Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 59/2010 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2010

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000059 /2010

FECHA REPARTO: 2-2-10

SENTENCIA

Nº 149/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a treinta de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 168/08, sustanciado en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADA HERCAGAS, S.L., representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Miranda Osset y con la dirección del Letrado Sr. Tomé Santiago, y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DON Faustino , representado en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Doldán Palacios y con la dirección del Letrado Sr. Domínguez Pallas y el demandado declarado en situación procesal de rebeldía DON Jorge ; versando los autos sobre RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, con fecha 19-5-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimo la demanda deducida por la mercantil HERCAGAS, S.L., representada por la SRA. MIRANDA OSSET asistida por el SR. TOME contra DON Faustino representado por la SRA. DOLDAN PALACIONS asistida por el SR. DOMINGUEZ y contra DON Jorge , en rebeldía procesal, debo:

a).- Declarar y declaro que DON Jorge y DON Jorge incumplieron sus deberes como administradores de la entidad SPP ANTELO GAS S.A.

b).- Declarar Y declaro que DON Faustino y DON Jorge son responsables solidarios de la deuda generada por SPP ANTELO GAS S.A., frente a HERCAGAS, S.A. por importe de ciento treinta y dos mil doscientos ocho euros con setenta y dos céntimos (132.208,72 euros)

c).- Debo condenar y condeno, con carácter solidario a DON Faustino y a DON Jorge a abonar a HERCAS S.A. la cantidad de 132.208,72 euros, así como los intereses devengados por dicho importe desde la fecha de presentación de esta demanda.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la representación de don Faustino interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Error en la apreciación de la prueba. Falta de concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción de responsabilidad ejercitada toda vez que frente al recurrente no se da ninguno de los requisitos -existencia de situación de insolvencia, que los administradores no convoquen Junta General para disolver la sociedad en el plazo de dos meses desde que tengan conocimiento de esa situación de insolvencia y que ambos datos sean probados por el demandante - por lo que no puede prosperar la acción de responsabilidad ejercitada. Que la actora no acredita que la sociedad SPP ANTELO GAS, S.A. estuviera en causa de disolución. Que el asesor contable de la sociedad declara que la misma no se encontraba en situación de insolvencia a 31 de diciembre de 2003. Que el recurrente cesa como administrador el 22 de marzo de 2004. Que una vez producido el cese no puede formular cuentas ni convocar Junta, ni puede depositar las mismas en el Registro por ser todo ello competencia del nuevo administrador. Que el demandante no acredita que el recurrente tuviera conocimiento de la situación de insolvencia toda vez que esta situación no existía a fecha de 31 de diciembre de 2003. Que la sentencia de instancia basa la responsabilidad en la existencia de una deuda por SPP ANTELO GAS, S.A. a favor de la actora. Que no puede confundirse la existencia de una deuda con una situación de insolvencia patrimonial de una sociedad. Que corresponde al actor y no al demandado acreditar la causa de disolución. Que los hechos acaecidos con posterioridad al cese del recurrente como administrador únicamente sirven como prueba de la responsabilidad de don Jorge pero no de la responsabilidad del recurrente. Finalmente invoca que una hipotética condena del recurrente vulneraría los principios de la limitación de responsabilidad en el tráfico mercantil.

La representación de HERCAGAS S.L. se opone al recurso planteado interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercita, según puede leerse en la fundamentación jurídica de la misma, la acción de responsabilidad de Administradores - contra don Faustino y don Jorge - al amparo de lo dispuesto en los artículos 260.1, causa 3ª y 4ª y 262 de la L.S.A ., reguladores, respectivamente, de las causas de disolución 3ª ("Por la conclusión de la Empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento "), y 4ª ("Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ") y del acuerdo social de disolución incluida la responsabilidad solidaria de los administradores por no promoción de la disolución.

Acciones de responsabilidad "ex lege" por incumplimiento de disposiciones legales; establecidas con carácter de sanción legal para lograr unas determinadas conductas de los administradores, pero que tienden, no al resarcimiento del daño, sino que conllevan la responsabilidad solidaria por la cuantía de la propia deuda de la sociedad. Entre ellas está la acción dimanante del apartado 5 del artículo 262 , para el caso de que la sociedad se hallare incursa en causa de disolución.

Sentado lo que antecede, procede señalar que para el triunfo de la acción que se examina basta el hecho objetivo del incumplimiento de la obligación legal del artículo 262,5º L.S.A . para derivar a cargo de los administradores sociales la responsabilidad solidaria en las deudas de la sociedad.

La responsabilidad solidaria que impone el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas a los administradores sociales no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de la efectividad de la sanción legal, es una responsabilidad «"ex lege"» (sentencias de 3 de abril de 1998 y 26 de octubre de 2001 , entre otras); configurada ésta como una responsabilidad «cuasi objetiva y entendida desde luego como una responsabilidad "ex lege" (sentencias de 12 de noviembre de 1999, 20 de octubre de 2000 y 20 de diciembre de 2000 ) no se identifica con la acción fundada en la negligencia de los arts. 133 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , por no ser necesaria una relación de causalidad entre la omisión de los administradores y la deuda social ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el momento mismo en que les administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como dispone el art. 262 , de modo que la mera pasividad de los administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo de "consecuencia objetiva" (sentencias de 14 de abril de 2000 ), como resume la sentencia de 20 de julio de 2001). Por eso, la doctrina del Tribunal Supremo se decanta decididamente por considerar como acciones nítidamente diferenciadas la acción individual de responsabilidad contemplada en el art. 135 LSA y la acción de responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales regulada en el art. 262.5 de la misma Ley .

En el caso que se resuelve, la sentencia de instancia considera acreditado que concurría causa de disolución durante el mandato del recurrente, Sr. Faustino (Administrador único que cesa como tal el 22 de marzo de 2004) y , en consecuencia, estima íntegramente la demanda promovida frente a dicho administrador y frente al Sr. Jorge , nombrado administrador al cese del Sr. Faustino .

Entrando en el examen de los motivos del recurso, frente a las alegaciones del recurrente, decir que tras el examen de lo actuado y de las pruebas practicadas, han quedado acreditados los siguientes extremos fácticos:

1. SPP ANTELO GAS, S.A., ha dejado de presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio correspondiente al año 2003 (folio 49).

2. Que la sociedad en cuestión tiene su hoja registral cerrada por no haber efectuado el depósito de las cuentas de los ejercicios 2003 y siguientes ( Certificado Registro Mercantil de fecha 13 de marzo de 2008, folio 49).

3. Que en el año 2003 la sociedad SPP ANTELO GAS, S.A., contrajo con la actora la deuda a que se hizo referencia anteriormente, siendo Administrador único el recurrente -Sr. Faustino -.

4. Que el Sr. Faustino cesa como Administrador único de dicha sociedad el 22 de marzo de 2004, siendo nombrado el Sr. Jorge para ese cargo, todo ello según escritura otorgada el 2 de junio de 2004, practicándose la correspondiente inscripción el 7 de julio de 2004 (folio 48).

5. Que la sociedad carece de patrimonio con el que poder hacer frente al crédito de la actora.

6. Tampoco consta que en los últimos años se hayan cumplimentado los libros contables de llevanza obligatoria, ni que se hubiesen convocado las juntas para aprobar las cuentas anualmente.

Procede recordar que con anterioridad al presente pleito, la actora inició otro contra SPP ANTELO GAS, S.A., en reclamación de cantidad por impago de la ejecución de diversas obras de instalación de calefacción y carpintería concertadas a lo largo del año 2003, que acabó con sentencia de fecha 23 de junio de 2005 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña , en autos de juicio de ordinario 763/04, en la que se condenaba a SPP ANTELO GAS, S.A., a abonar a la actora la suma de 105.458 Euros, más intereses, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial por sentencia de fecha 23 de mayo de 2007 . Que habiéndose despachado ejecución provisional por Auto de fecha 14 de noviembre de 2005, en fecha 22 de mayo de 2006 se acordó el embargo sobre los bienes y/o derechos de la titularidad de SPP ANTELO GAS, S.A., pero tras la averiguación patrimonial de los bienes de la titularidad de la ejecutada SPP ANTELO GAS, S.A., y no obstante las distintas resoluciones dictadas y diligencias acordadas, no fue posible su ejecución al carecer de todo patrimonio la referida sociedad. En consecuencia, el daño producido a la actora es evidente, tiene un crédito que, como queda dicho, no ha podido cobrar y todos los actos tendentes a tal logro, realizados dentro de aquel proceso, han sido inútiles.

Lo que la parte apelante invoca es que al haber cesado como Administrador el 22 de marzo de 2004, no podía formular cuentas ni convocar Junta, ni podía depositar las mismas en el Registro por ser todo ello competencia del nuevo administrador, de manera que los hechos acaecidos con posterioridad al cese del recurrente como administrador únicamente sirven como prueba de la responsabilidad de don Jorge -nuevo administrador - pero no de la responsabilidad del recurrente. Al respecto señalar que, en el caso sometido a examen, no puede entenderse como pretende, pues, como administrador que el Sr. Faustino había sido, conocía o debía conocer la situación con anterioridad a su cese, pues contaba con numerosos medios para ello, al menos debía conocerla a fecha 31 de diciembre de 2003, y más aún habiendo cesado 8 días antes de la fecha limite de presentación de las cuentas anuales del ejercicio 2003 -31 de marzo de 2004-.

Insiste el recurrente en que una vez producido el cese carecía de toda facultad para cumplir dicha obligación porque por el mismo no podía convocar la Junta, frente a ello decir que tampoco consta que ejecutara acto alguno por el que instara a la sociedad al cumplimiento, demostrando su voluntad de ello aunque no pudiera hacerlo directamente (artículo 262 LSA "Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso" ), pero lo que hizo el Sr. Jorge fue desentenderse sin más de la marcha de la sociedad mediante su cese y lo que pretende ahora es que ello le exonere de las responsabilidades por un incumplimiento de una obligación nacida para él antes de su cese.

Asimismo, es de precisar que no debe estarse únicamente a constatar el momento en que los administradores efectivamente conocieran definitivamente la situación económica de perdidas sino que, porque así está jurisprudencialmente determinado, ha de estarse al momento en que "debieron conocerlo" si este no coincide en el tiempo con el momento de conocimiento real, porque todo administrador de una sociedad ha de ser conocedor de la marcha de la misma en todo momento, dato que motiva que el recurso no deba prosperar en cuanto a la consideración de que nacida la responsabilidad por deudas sociales a cargo del que fuera administrador por cumplirse los requisitos legalmente establecidos a tal fin, ninguna de las actuaciones por él desplegada y hasta ahora consideradas le exoneró de dicha responsabilidad, lo que obliga a su condena por dicha responsabilidad.

La parte apelante motiva también su recurso, en que el juzgador de instancia no ha valorado convenientemente la prueba practicada, en concreto la del asesor contable de la sociedad quien declara que la misma no se encontraba en situación de insolvencia a 31 de diciembre de 2003, lo que a juicio del recurrente, demuestra que la sociedad SPP ANTELO GAS, S.A. no estaba incursa en causa de disolución. El motivo no puede prosperar. Olvida el recurrente que no sólo no acreditó la situación económica de la empresa en el año 2002 es que ni tan siquiera instó la presentación de los libros contables, limitándose a proponer como testigo al que fue asesor de la sociedad hasta el año 2004, el Sr. Fidel , quien manifiesta haber cesado aproximadamente en la misma fecha que lo hace el Sr. Faustino y que no le consta que no fuese efectiva la viabilidad de la empresa. En todo caso, la testifical en cuestión, no puede entenderse favorable a los intereses del apelante, en tanto que se limita a manifestar que no le consta que la empresa tuviese dificultades y que desconoce los impagos por parte de la empresa -cuando era una realidad a fecha 31 de diciembre de 2003 - para luego indicar que, desde su punto de vista era factible la viabilidad de la empresa, tras lo cual ninguna otra prueba se ha practicado que venga a corroborar tales manifestaciones.

A mayor abundamiento, la sociedad SPP ANTELO GAS, S.A. ha desaparecido del tráfico mercantil, lo que no ha sido negado de contrario. A la expresada situación ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, reflejada entre otras en SSTS 7 de junio de 2002 o 2 de julio de 1999 , que aprecia la concurrencia de la causa de disolución de las sociedades anónimas prevista en el art. 260.3 LSA , consistente en la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, en los supuestos de cierre de instalaciones y oficinas de la entidad, con total desaparición de hecho en el tráfico mercantil, careciendo de patrimonio con el que poder hacer frente de forma alguna al cumplimiento de sus obligaciones, sin presentación en el Registro Mercantil de cuentas anuales que exterioricen la adecuada llevanza de contabilidad, lo que se traduce en suma en la desaparición de hecho de la empresa. Todo lo cual, hace, lógicamente, presumir, cuanto menos, la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o la paralización orgánica impeditiva del funcionamiento. En este sentido la S.A.P. de Madrid, Sección 25ª, de 12 de julio de 2005 afirma que el cierre de hecho y desaparición de la sociedad se encuentra entre los supuestos de responsabilidad de los administradores del artículo 262-5 de la Ley de sociedades anónimas, en relación con las causas de disolución del artículo 260.1.3 por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. La S.A.P. de Madrid, sección 9ª, de 15 de noviembre de 2002, en un supuesto muy similar al que ahora se examina (en que la mercantil allí contemplada había cesado en sus actividades, no habiendo presentado en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes y apareciendo su hoja cerrada provisionalmente por no haberse depositado los oportunos estados contables, sin que se le conocieran bienes de ninguna clase ni existiera constancia de libro alguno que reflejara su situación económica), afirma que los administradores no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más, sino que han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de terceros en el patrimonio social, y aplica los apartados 1 y 5 del artículo 262 del RD. Leg. 1564/1989, de 22 de diciembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando concurra alguna de las causas previstas en los números 3°, 4°, 5° y 7° del apartado 1 del artículo 260 .

Así las cosas, los indicios señalados anteriormente, han de considerarse suficientes para que al menos quede invertida la norma sobre la carga de la prueba y deba ser el demandado, el que acredite que la sociedad tenía patrimonio suficiente para excluir la causa legal de disolución. Precisamente, incumbía al demandado acreditar cumplidamente su favorable situación económica en el año 2003, lo que no ha hecho, por lo que al no haber propuesto prueba alguna en este sentido, más que la testifical de quien fue el asesor contable de la sociedad en cuestión y que cesa al tiempo que lo hace el administrador el 22 de marzo de 2004, debe ser la parte demandada la que peche con las consecuencias negativas de esa orfandad probatoria.

Finalmente, con referencia al caso presente, los hechos que originaron la deuda a la que el presente procedimiento se contrae tuvo lugar bajo el mandato del Sr. Faustino , producido su cese, el nuevo administrador se ha limitado a dejar inactiva la sociedad. Del examen de lo actuado, lo que puede constatarse es que el Sr. Faustino en su condición de Administrador único, no actuó conforme a lo que por Ley venía obligado, sino todo lo contrario, cesa como Administrador y si bien se procede al nombramiento de uno nuevo, el nombrado, desde su nombramiento, se ha limitado a dejar inactiva la sociedad, no ha depositado las cuentas sociales, lo que determinó el cierre de su hoja registral, la sociedad está descapitalizada, y ni tan siquiera se ha personado en el presente pleito, desentendiéndose desde un principio de todo lo relacionado con la sociedad de la que es Administrador único, datos, todos ellos, que indican que la "situación real de la empresa es de falta de actividad lo que la imposibilitaría para realizar el fin social". A la fecha del cese del recurrente la obligación de convocar Junta para adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad ya había nacido a su cargo, porque mucho antes de su cese, debería haber conocido, como queda razonado anteriormente, la situación de la sociedad, se trata por tanto de una obligación anterior a su cese de cuyo incumplimiento ha de responder. Por todo lo expuesto, se puede concluir que la operación originadora de la deuda que se produjo durante el mandato del recurrente tuvo lugar en un momento en que la situación de la sociedad ya resultaba inviable económicamente.

Consecuencia de todo lo anterior, es que procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Tercero.- La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña en fecha 19 de mayo de 2009 en autos de Juicio Ordinario nº 168/08, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.