Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 48/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 48/2010

Autos: modif.consen.medidas sentencia separación nº: 378/2008

Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 149/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, dieciséis de abril de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 48/2010, en el que ha sido parte apelante D. Salvador , representada esta por la Procuradora Dª EVA Mª CAMPANON PINTIADO, y dirigida por el Letrado D. Salvador ; y como parte apelada Dª María Consuelo , representada por la Procuradora Dª Mª ANGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada Dª ROSA RIBAS VILA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners , en los autos nº 378/2008 , seguidos a instancias de Dª María Consuelo , representado por la Procuradora Dª EVA MARIA GARCIA FERNÁNDEZ y bajo la dirección de la Letrada Dª ROSA RIBAS VILA , contra D. Salvador , representado por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, bajo la dirección del Letrado D. SERGIO SANTAMARIA SANTIGOSA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Eva GARCÍA FERNÁNDEZ en nombre y representación de Doña. María Consuelo contra el Sr. Salvador , he de ACORDAR y ACUERDO la modificación de la sentencia de fecha 14 de Junio de 2005 , dictada en los Autos 126/05 y en consecuencia decretar la privación de la patria potestad del Sr. Salvador sobre su hijo menor de edad Cristobal , sin perjuicio de la recuperación de la titularidad de la potestad cuando haya cesado la causa que ha motivado su privación, debiendo prestar el importe de la pensión alimenticia a favor del menor que viene fijada en 200 Euros más las actulizaciones correspondientes del IPC u orgnanismo equivalente.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, que tendrán preferencia sobre este régimen, siempre que sean puestos en conocimiento del Juzgado. ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 9-11-2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDADA, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia , que estima la demanda de modificación de medidas de divorcio, formulada por Dª María Consuelo , contra D. Salvador y con intervención del MINISTERIO FISCAL , y en la que se acuerda privar al padre del ejercicio de la patria potestad y fijar una pensión de aliementos a cargo del mismo en 200 euros mensuales , se alza el mismo invocando una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez " a quo "

SEGUNDO.- Y en orden a la resolución sobre la solicitud relativa a la privación de la patria potestad ha de tenerse en cuenta que el artículo 133 del Código de Familia prevé que "la potestad constituye una función inexcusable y, en el marco del interés general de la familia, se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad", y que, por su parte, elartículo 136.1del mismo texto legal dispone que "el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad sólo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial".

Y tiene dicho la jurisprudencia, en relación a las normas del Código Civil, que "la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referidoartículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes( Sentencias de 23-7-1987 [RJ 19875809], 30-4-1991 [RJ 19913108], 18-10-1996 [RJ 19967507] y 5-3-1998 [RJ 19981495 ]). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara elartículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) (RCL 1977893 ; NDL 3630) y que refiere elartículo 39.3de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello elartículo 170 del Código Civilestablece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado( Sentencia de 6-7-1996 [RJ 19966608 ]). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración",( S.T.S. de 9 de julio de 2002, RJ 20022905 ).

De dicha doctrina jurisprudencial y del contenido delartículo 136 del Código de Familiasobre la privación de la potestad que queda dicho y que, como el antedichoartículo 133 del Código de Familiaprevé, constituye una función inexcusable, se colige que la privación de la potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales (incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, conforme alartículo 136 del Código de Familia) que así lo aconsejen, siempre en interés y beneficio del menor que es el interés que debe ser protegido o, como dice elartículo 82.2 del Código de Familia, el que ha de tenerse preferentemente en cuenta a la hora de adoptar las medidas que les afecten.

TERCERO.- Aplicándolo al caso concreto, y atendiendo a que la privación de la patria potestad, aunque por su gravedad ha de considerarse excepicional y no puede ser considerada simplemente una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares , en tanto que sobre tal consideración prima el interés el menor , cobra sin embrago sentido en casos como el presente , en que el resultado probatorio demuestra que el demandado ha venido incumpliendo de manera grave y reiterada sus deberes para con su hijo , en tal forma que se hace merecedor de la privación de los derechos inherentes a la patria potestad que hasta ahora comparte con la madre de su hijo , de acuerdo con lo preceptuado en el Art. 136 del CF .

De las manifestaciones del recurrente, de la madre y del padre del recurrente se desprende que hace unos cinco años que no ve a su hijo ni cumple con el régimen de vistas que en su día se fijo en la sentencia de divorcio . También ha incumplido sistemáticamente el pago de la pensión de alimentos , que si bien dicho incumplimiento por si solo no sería causa bastante para la privación de la patria potestad , este unido a los demás incumplimientos , evidencian el total desinterés del recurrente por su hijo .

La parte recurrente fundamenta su recurso en que su condición de drogodependiente a lo largo de 20 años no es causa que justifique la pérdida de la patria potestad . Al respecto debe señalarse , que como muy bien dice la parte apelada , ni la demanda de la madre , ni la sentencia de Instancia fundamenta dicha pérdida en esta afección del recurrente , sino en el incumplimiento reiterado de sus obligaciones como padre a lo largo de estos cinco años . Debe valorarse que la madre , ha intentado de forma digna de elogio , que padre e hijo mantuvieran relación , incorporando en la vida del menor al abuelo paterno , sin embargo a lo largo de estos cinco años , a pesar de estos intentos de la madre y la facilidad que le proporciona esta relación que el menor estuviera con el padre , no ha sido aprovechado por el recurrente , lo que viene a ratificar lo correcto de lo resuelto en la sentencia de Instancia ,ya que de todo lo actuado se infiere que el recurrente no ha cumplido con la función inexcusable que constituye la patria potestad , como recoge el Art. 133 del CF , no ha participadao en el desarrollo integral de la personalidad del hijo , ni se ha preocupado de mantener relaciones las relaciones personales inherentes a la patrenidad a pesar de las facilidades que para ello ha puesto a su disposición la madre , ni consta ha mostrado ningín interés por la situación de su hijo , siendo su aptitud de absoluta desidia y dejadez respecto de su hijo , que justifica plenamente la privación de la patria potestad . Todo ello claro esta , sin perjuicio de que si las circunstancias se modifican , pueda solicitar la recuperación de la patria potestad, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 136.2 del CF , y el recurrente adopta una actitud en relación a su hijo que implique que puede asumir las obligaciones inherentes a la misma, y que en atención a la actitud de la madre , es evidente que la misma se lo facilitara en interés del menor .

Por todo lo expuesto , considera este Tribunal que en el caso de autos esta justificada la pérdida de la patria potestad , sin perjuicio de su posible recuperación , como hemos dicho , si desparecen las causas que la motivaron , conforme a lo dispuesto en el precepto anteriormente señalado - 136.2 del CF- .

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de la desestimación del recurso , atendiendo a la naturaleza de las cuestiones ventiladas no se hace expreso pronunciamiento en materia de costas en esta alzada .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Don Salvador contra la Sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Farnes , en el procedimiento sobre modificación de medidas número 378/2008 CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero delnúmero 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en losartículos 468y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al MINISTERIO FISCALy déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.