Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 138/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00149/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 138/2010

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001637 /2008

De: ESTRUCTURAS RIEGER CSM, S.L.

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ

Contra: RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A.

Procurador: ENCARNACION HERANZ GAMO

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A nº 149/10

En Guadalajara, a 16 de septiembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1637/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 138/2010, en los que aparece como parte apelante, ESTRUCTURAS RIEGER CSM, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANTOS PASCUA DIAZ, asistido por el Letrado D. CESAREO GUERRA GALÍ, y como parte apelada, RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ENCARNACION HERANZ GAMO, asistido por el Letrado D. JAIME BERNAL PEREZ-HERRERA, sobre cantidad, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 25 de noviembre de dos mil nueve se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don Santos Pascua Díaz, en nombre y representación de Estructuras Reiger C.S.M. S.L. frente a la entidad Rayet Construcción S.A. Con imposición de costas a la demandante".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ESTRUCTURAS RIEGER CSM, S.L., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 14 de septiembre pasado.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que rechaza la pretensión deducida por el actor en orden a percibir el precio de la obra ejecutada se alza el demandante negando el incumplimiento contractual en el que se apoya el demandado para justificar el impago, lo que nos lleva a plantearnos con carácter previo un tema procesal y por tanto de orden público que es el relativo a la compensación y la posibilidad de su oposición como excepción en la actual regulación procesal.

Hay algo que es evidente y es que la recurrente en su contestación a la demanda no se estaría en ningún caso refiriendo a la compensación legal, sino a la judicial, al no concurrir todos los requisitos para que entre en juego la legal. Debiendo recordase con la STS de 17 de julio del 2000 que "Sobre dicha compensación judicial existe una profusa jurisprudencia, integrada, entre otras, por las Sentencias de 7 junio 1983; 17 mayo 1984; 31 mayo y 24 octubre 1985; 11 octubre y 21 noviembre 1988; 2 febrero 1989; 30 enero y 2 julio 1991; 19 febrero, 12 junio y 16 noviembre 1993; 9 abril y 30 diciembre 1994; 1 febrero, 8 junio y 27 diciembre 1995; 8 junio 1998; y 18 enero 1999 cuya doctrina concreta no es necesario recoger, bastando significar que se configura como una especie de compensación, para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso".

Y la STS de 10 de junio de 1987 que "Este resultado se obtiene poniendo a contribución la llamada compensación judicial, entendiendo por tal la que surge por orden del Juez en aras de un principio de equidad y "ex officio iudici", supuesto en que, como ya decían los clásicos, el Juez "non tantum declarat, sed inducit compensationem", tratándose así de una sentencia atributiva, habida cuenta del momento en que se hace y provoca sus efectos y distinta de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria". Por ello la STS de 6 de diciembre 1979 resuelve que "aunque la sentencia recurrida concrete en la suma de 85.000 pesetas los perjuicios indemnizados, esta cantidad sólo podrá producir los efectos compensatorios que en el recurso se postulan a partir de la fecha de dicha sentencia por ser éste el día en que se produce la concurrencia de las respectivas obligaciones con virtualidad suficiente para extinguir las deudas en la cantidad en que coinciden -artículo 1202 del Código Civil -.".

Precisando la STS de 2 de febrero de 1989 que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". Y la STS de 30 enero de 1991 que "esta Sala tiene establecida la posibilidad de aplicar una compensación judicial cuando así se deduzca de los hechos, sin que sea pedida expresamente por las partes".

La STS de 14 de marzo 2003 insiste en que "La petición de indemnización de daños y perjuicios fundada en culpa contractual o extracontractual no puede formularse, como se hace en la contestación a la demanda, como una excepción perentoria o de fondo a la pretensión actora, sino que exige, indefectiblemente, el ejercicio de la correspondiente acción que pueda dar lugar al pertinente pronunciamiento judicial; ejercicio de la acción indemnizatoria que no se ha dado en este caso en que el demandado no ha formulado reconvención alguna. b) La falta de un previo pronunciamiento judicial impide afirmar que la aquí actora-recurrida sea deudora de la recurrente y, menos aún, de la existencia de una deuda vencida, líquida y exigible a cargo de la recurrida y a favor de la recurrente, que pueda ser compensada con la exigida en la demanda, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1195 y 1196 del Código Civil ".

En definitiva, es sentir mayoritario que cuando el crédito opuesto por el demandado carece de alguno de los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, éste deberá solicitar en el proceso que el Juez declare, la concurrencia del requisito legal ausente, lo que, por tratarse de cuestiones de declaración de derechos, sólo puede hacerse a instancia de parte y mediante el ejercicio de la correspondiente acción reconvencional. Esta es la doctrina que ha venido manteniendo esta Audiencia pero esta conclusión ha de matizarse no obstante en el supuesto de incumplimiento contractual por defectos en la ejecución partiendo de la perspectiva de que nos encontramos ante un contrato único que se va desenvolviendo mediante el desarrollo de las distintas partidas presupuestadas y donde se opone ante la reclamación por una de las partes del cumplimiento de la obligación de pagar el precio pactado la excepción de contrato defectuoso. Se abre así la posibilidad de aducir una compensación judicial no solo a través de la reconvención, sino también articulándola como excepción, con el limite claro está, de que habiéndose esgrimido vía excepción, la cantidad que se compense como consecuencia del defectuosos cumplimiento, no puede generar un crédito a favor del demandado porque para ello si sería preciso haber acudido a la vía de la demanda reconvencional, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que admite la oposición de la compensación por vía de excepción y no solo por vía reconvencional, alegándose compensación por defectuosa ejecución de la obra (sentencias TS 20 mayo de 1998, 7 de marzo de 1988, 24 de abril de 1999 y 5 de abril de 2002 , entre muchas otras).

SEGUNDO.- Este incumplimiento contractual es la base de la oposición al pago En este sentido y aplicando las consecuencias de la doctrina en relación a la excepción "non rite adimpleti contractus" que se aplican a supuestos en los que, reclamada una determinada cantidad por impago de obra, se excepcionan los defectos de la misma para retener dicha cantidad. En estos casos, se obliga a reparar los defectos o bien a reducir el precio que se ha de cobrar, según sea lo peticionado, lo que nos lleva a examinar la prueba practicada al objeto de determinar si esta acreditado el incumplimiento .Hemos de dejar a un lado por razones obvias todo lo relativo a la ejecución del cerramiento de las parcelas, que es obvio no es el objeto de este procedimiento sino que, insistiendo en que se trata de un único contrato, se trata de determinar si existe defecto en la ejecución que justifique el impago parcial que es objeto de reclamación. La defectuosa ejecución del forjado por insuficiente espesor del mismo en relación con lo que fue contratado y proyectado, se acredita tanto de la prueba documental como de la testifical debiendo destacarse en cuanto a la primera las actas de la obra donde la dirección facultativa y que reflejan los problemas surgidos con el forjado, constatándose un insuficiente grosor obteniéndose una medida de 17 cm cuando debería ser de 25, aportándose las facturas relativas a la corrección relativa al forjado tanto en su aspecto estructural como estético. En canto a la prueba testifical Rogelio , capataz de la obra mantiene que comprobó el espesor inferior al preciso llevándose a cabo las catas correspondientes en cuyos trabajos afirma estuvo presente un trabajador de la demandante, ratificando el ultimo de los testigos como se recalculó el forjado y se dio la solución técnica para solucionar el problema de ejecución surgido. Con este material probatorio y en referencia a la errónea valoración de la prueba hay que tener en cuenta que como señala nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es, salvo error de derecho, competencia del Tribunal de instancia y no se puede pretender en casación un examen o revisión total de la apreciación probatoria efectuada en la instancia (SSTS 31 de marzo, 22 de abril y 11 de noviembre de 2004, 3 de febrero y 29 de abril de 2005 , etc.), ni tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente (SSTS 21 de abril, 29 de septiembre y 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero y 29 de abril de 2005 , etc.), en tanto que la denuncia en casación de error de valoración de la prueba exige la cita del precepto legal de prueba que se estime conculcado (SSTS 21 de abril, 14 de mayo, 3 de junio y 29 de octubre de 2004, 21 de enero de 2005 , etc.) y que debe relacionarse el error cometido con el establecimiento concreto del hecho fijado que se estime equivocado, así como la nueva resultancia probatoria a la que conduce la inobservancia de la pretendida regla legal (SSTS 11 de abril y 20 de noviembre de 2000, 20 de junio de 2001, 10 de febrero de 2005 , etc.).No puede ignorarse la posición privilegiada en que se sitúa el Juez de instancia al practicar la prueba y la valoración en conciencia que le corresponde .A ello hay que añadir como el vigente art. 217 de la L.E.C. de 2.000 , se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi", de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes (S.T.S. 17 junio 1989 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios (S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ).

También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).

La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos, entendiendo esta Sala que ninguna infracción de los preceptos legales enumerados ha tenido lugar, ni concurre error relevante en la apreciación de la prueba practicada, desde el momento en que la sentencia apelada, interpretando correctamente el artículo 217 de la citada LEC y las reglas distributivas del "onus probandi" que incorpora, puesto que el demandado a la obligación de pago que se le reclama opone un incumplimiento contractual que acredita recogiendo la sentencia de forma escueta pero contundente la conclusión que se deriva de la valoración de la misma, que es acorde a esta prueba , a la lógica y común experiencia.

Pues bien, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso logra desvirtuar la razonable motivación que sobre la apreciación de la prueba recoge la sentencia apelada, no siendo necesario abundar o reiterar aquellos (que la Sala asume en su integridad) frente a la parcial y subjetiva interpretación de los documentos y declaraciones aportados al juicio que hace la parte recurrente, sin un apoyo probatorio objetivo e inequívoco que demuestre la concurrencia de error esencial en la valoración del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, con especial detenimiento en el análisis de la documental propuesta por una y otra parte y en las declaraciones emitidas en el acto del juicio, reiterando una vez más el principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica que preside dicha labor, lo que lleva a rechazar el recurso interpuesto confirmando la resolución e imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada. "con perdida del deposito constituido en el Juzgado de Primera Instancia".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe y leída que fue en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.