Sentencia Civil Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 235/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 149/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 23 de septiembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 235/2009, derivado de autos de Juicio Ordinario, en ejercicio de la acción de repetición frente, a deudores por "tercero pagador" nº 905/2008 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona ; siendo parte apelante, la mercantil "CONSTRUCCIONES SAN MARTIN SA", representada por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y asistida por el Letrado D. ALBERTO BELZUNEGUI APEZTEGUIA; partes apeladas; Dª Ramona y Eutimio , representados por la Procuradora Dª PATRICIA LÁZARO CIAURRIZ, y asistidos por letrado; D. Torcuato , representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistido por el Letrado D. MARTIN ZUDAIRE POLO y la mercantil ACELAMA S.L.; representada por el Procurador D. CARLOS ARVIZU BADARAN DE OSINALDE, y asistido por la Letrada Dª MARIA PILAR NUENO

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de abril de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento ordinario Nº 905/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Laspiur, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A. , frente a D. Eutimio Y Ramona , representada por la procuradora Sra. Lázaro, D. Torcuato , representada por el procurador Sr. Epalza y ACELAMA S.L, representada por el procurador Sr. Arvizu, quedando así absueltos de los pedimentos del suplico de la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.".

TERCERO.- Contra la indicada sentencia preparó en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada, interponiéndose el mismo mediante escrito presentado con fecha 12 de junio de 2009, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual, se revoque la sentencia recurrida dictando otra en su lugar en los términos interesados en el suplico de la demanda.

Conferido el oportuno traslado, al expresado recurso, se opusieron:

A.- La representación procesal Don. Torcuato , mediante escrito presentado con fecha 29 de junio de 2009, en el cual, después de exponer los motivos de oposición que tuvo por conveniente, solicita de este Tribunal, que dictara sentencia, desestimando íntegramente el recurso y confirmando la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

B.- La representación procesal de la Sra. Ramona y del Sr. Eutimio , mediante escrito presentado con fecha 1 de julio de 2009, en el cual, después de exponer los motivos de oposición al recurso, que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal, que dictara sentencia, en la que se confirme íntegramente la sentencia de instancia, y en otro caso se aminore la responsabilidad que pudiera ser imputada a mis representados con la correspondiente a los demás intervinientes también responsables.

C.- Por la representación procesal de la entidad mercantil codemandada "Acelama SL", mediante escrito presentado con fecha 3 de julio, en el cual, después de exponer los motivos de oposición al recurso, que tuvo por conveniente, solicita de este Tribunal que dictara sentencia, por la que se desestime íntegramente el recurso y, se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costa causadas.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 10 de marzo, se acordó señalar para deliberación y resolución en el recurso el día 26 de mayo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero a tercero de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona. Aceptándose el cuarto.

PRIMERO.- La absoluta carencia en la resolución recurrida, de cualquier relato, en el que se exponga, desde el punto de vista factual y jurídico, del planteamiento del presente litigio, nos obliga a suplir, en este tramite de apelación, y en el lugar procesal que le es propio, es decir el de pronunciamiento de la presente resolución de fondo, decisoria del recurso de apelación articulado, frente a la sentencia de instancia, cuyo asistemático planteamiento, y abigarrado y nada sistematizado razonamiento jurídico, es patente; a suplir tal omisión resolutoria.

Con el fundamento sustantivo, que dispensa, la regulación de lo que convencionalmente puede denominarse "pago por tercero", en la Ley 497 del F . Nuevo, y como se verá, en una regulación jurídica, no tan coincidente, como en alguno de los pasajes, del posicionamiento jurídico de las partes aquí en litigio, se le atribuye, en la ordenación de esta materia, como modo de distinción de las obligaciones, en el art. 1158 del C. Civil , por la entidad "Construcciones San Martín SA", contractualmente vinculada, con la sociedad cooperativa Sagastimarrea, de Leiza, mediante el contrato de ejecución de obra, de 20 de mayo de 2004, -veanse los folios 8 a 26 de las actuaciones- ejerciten una "acción de repetición"-, atribuyéndose, la mercantil constructora demandante, la calidad jurídica, de "tercero pagador", frente a la dirección facultativa: la arquitecta y el arquitecto superior, autores del proyecto de ejecución, y directores de la obra, en la terminología normativa, instaurada por el art. 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 , en concreto en su art. 12 , Doña Ramona Don. Eutimio ; el aparejador, director de la ejecución de la obra, en la misma dicción normativa establecida en el art. 3 de la LOE , Don Torcuato . Y por último, frente a la sociedad mercantil, a la que se le atribuye en la demanda, la posición convencional de "subcontratista", de la partida, de "impermeabilización de garajes", -como se verá, a lo largo de la presente resolución, la generalidad, del encargo que constituye la parte de obra subcontratada, no es acorde con la realidad convencional, que define la posición jurídica en este litigio de la mercantil que de inmediato se dirá-, "Acelama SL".

La acción de repetición, desde la perspectiva cuantitativa, se fijó, tan solo aproximativamente en la demanda iniciadora del presente litigio, en la suma de 286.184,45 €, en base al coste de reparación tan solo presupuestado, al tiempo de iniciación de este juicio ordinario, presupuestado por la mercantil "Promociones y Urbanismo GA, SL", correspondiendo, la refracción en cuestión a la solución de las deficiencias consistentes, en "filtraciones y humedades en sótano de garajes del edificio", -vease el hecho cuarto de la demanda-. Manteniéndose, por la constructora, que ante el que pudiéramos denominar "desentendimiento voluntario", de los ahora interpelados, para colaborar, en la reparación desde sus diversas posiciones contractuales, de las expresadas deficiencias, hubieron de ser encargadas, por la constructora ahora demandante, a "GA, SL", pues de otro modo, la sociedad cooperativa Sagastimarrea, se negaba a pagar, en resto del importe de obra pendiente. La suma en definitiva reclamada, quedó concretada, después de la interposición de la demanda, en la cantidad de 289.839,70 €, tal y como comunicó al juzgado aportando, la correspondiente, "facturación", la mercantil demandante, mediante escrito presentado con fecha 13 de octubre de 2008, pudiendo consultarse, el total conjunto, de la "liquidación final de las obras de reparación de impermeabilización de cubiertas, planta sótano en el edificio de 30 viviendas, locales comerciales, garajes y urbanización interior en parcela UR.5 de Leiza, a los folios 175 a 226 de las actuaciones.

De este importe últimamente reseñado, se reclama, -por remisión a la facturación definitiva en cuestión, a la que nos acabamos de referir-, a los codemandados, en los siguientes porcentajes:

Un 60%, a la Sra. Arquitecta y Sr. Arquitecto, que fueron proyectistas e integraron la dirección de la obra; un 30%, al aparejador, director técnico de la obra; y un 10%, a la mercantil "Acerama SL".

Semejante distribución, del importe en definitiva reclamado se basa, en el criterio fijado, por arquitecto superior, Sr. Blas , quien emitió dictamen pericial, -no sabemos, en que modo, este informe técnico, fue sometido a contradicción, en el tramite propio, de las diligencias convencionalmente susceptibles de denominación de "prueba anticipada", tramitadas, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, con el nº 184/2008 , sencillamente, porque nadie, es decir ninguna de las partes en el presente litigio, se ha ocupado, de aportar, es decir de incorporar a las presentes actuaciones propias del juicio ordinario 905/2008, del expresado Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Pamplona, el testimonio de las expresadas actuaciones correspondientes a la practicada "prueba anticipada", obrando, tan solo, determinados particulares del mismo, que tuvo a bien, aportar como documentación junto a su escrito de demanda, la parte aquí actora-. En concreto, este porcentaje de distribución, e fija, por el arquitecto Sr. Blas , en respuesta, al extremo B), propuesto por la mercantil ahora demandante, y también solicitante de la expresada "prueba anticipada", con la finalidad que determine, el Sr. Blas , si estamos ante un defecto de proyecto o de dirección de obra o de ejecución. Señalando en caso de concurrencia de causas la parte de culpa atribuible a los arquitectos superiores, aparejador, y ejecutor material.

Pues bien, según consta, en el informe en cuestión, tal y como puede comprobarse al folio 117 de las actuaciones, que: "si antes he dicho (con referencia, a la opinión expresa del arquitecto Sr. Blas , en materia de "responsabilidades", según puede leerse, al precedente folio 116 de las actuaciones), que un 60% son responsables los arquitectos, un 30% el aparejador y un 10% la contrata, ejecutora de la obra, no es por capricho. Los arquitectos tiene la obligación de diseñar y proyectar lo idóneo para en este caso evitar goteras, y lo diseñan mal (30%). Se percatan del error y lo modifican (30%) en obra resultando igualmente filtraciones y goteras. El aparejador es participe, es conocedor de la obra y lo da por bueno (30%). La contrata obedece las ordenes tanto de proyecto como de dirección, y sigue las determinaciones de presupuesto que en ningún caso dice forjados o soleras pulidas, más bien en una partida similar dice "fratasado", que además es la forma habitual de dejar acabado un forjado. También es conocedor y experimentado en obra (10%) pero por otra parte debe obedecer las determinaciones de la dirección facultativa, máxime si se las dan por escrito.

Toda la dirección facultativa, arquitectos y aparejador dieron por buena la solución de geotextil 125 sobre forjado y posterior colocación de lamina EPDM, pero en el documento de idoneidad técnica (DIT) en su decisión nº 461 aconseja disponer bajo la lamina un geotextil mínimo 200 y siempre este sobre una superficie pulida. Los DIT no son de obligado cumplimiento pero es lo que aconsejan los fabricantes de laminas".

Como hemos dicho, en el abigarrado y nada sistemático fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, se entremezclan, los aspectos factuales y jurídicos, de la controversia, para concluirse, de un modo ciertamente contradictorio, al final del fundamento de derecho tercero, en el sentido de que "por todo ello, sin más reflexiones debe desestimar la acción ejercitada, en realidad por falta de legitimación del que pretende ejercitar esta acción, no amparada en verdad por la Ley, aunque parezca justificada por lo que supone de peso para la constructora el haber pagado como único responsable, en principio, de la obra".

La adecuada resolución del presente asunto, requiere, verificar un detenido análisis, de los aspectos fácticos de la cuestión, lo que verificaremos, en el siguiente fundamento promoviendo, para su examen en primera lugar, la cuarta alegación en que se sustenta el recurso planteado por la constructora demandante y ante nosotros apelante, relativa a la "infracción del art. 295 de la LEC ". Así, como un adecuado y sistemático análisis, del fundamento jurídico, del que dota, la utilización de su facultad dispositiva, la expresada sociedad mercantil demandante, a su pretensión, concretada, en la alegación tercera de su recurso, y referente, a la pretendida infracción, en la sentencia que se recurre, de la Ley 497 del F. Nuevo y articulo 1158 del C. Civil .

SEGUNDO.- Sobre la pretendida infracción del art. 295 de la LEC

Tan solo en el plano dialéctico, podemos otorgar, la razón, a la sociedad mercantil demandante y recurrente ante este Tribunal, cuando considera, al inicio de la alegación cuarta de su escrito de interposición de recurso que en este apartado "...dice audiencia previa y acto de juicio, se creó una situación procesalmente caótica". Pero también, hemos de señalar, que quizás el defectuoso entendimiento, del sentido y funcionalidad jurídico-procesal, de la prueba anticipada, ha determinado, la parcial visión en el aspecto jurídico, de la cuestión aquí controvertida, precisamente por la sociedad mercantil actora y ahora recurrente, que va a determinar inevitablemente el fracaso de su pretensión.

Ciertamente, las decisiones adoptadas por Su Señoría, en la materia relativa a la prueba anticipada, y la proposición de prueba pericial, de quienes integran la parte demandada, tanto en la audiencia previa, celebrada el 23 de diciembre de 2008 y en el acto de juicio celebrado el 23 de abril de 2009, resultaron ambiguas, contradictorias, en nada esclarecedoras, de lo que en definitiva se decidió y desde luego, para nada conducentes, en orden a una correcta integración del material probatorio, con el que configurar la decisión de la instancia.

En efecto, se mire por donde se mire, en la audiencia previa, se aceptaron, las pruebas periciales, de carácter técnico, propuestas por todos los integrantes, de la parte interpelada. Es decir, los informes periciales:

A.- Aportado junto a su escrito de contestación, por la arquitecta y el arquitecto integrantes de la dirección de obra, y proyectistas, concretado en el informe del "arquitecto Sr. Julián ", -vease este informe, a los folios 286 a 312 de las actuaciones-.

B.- El informe, anunciado en su escrito de contestación, e incorporado, con carácter previo a la audiencia previa, a los autos, propuesto, por la representación procesal de la mercantil codemandada "Acelama SL", en su escrito de contestación a la demanda. Habiendo sido elaborado este informe por el arquitecto Sr. Nicanor , el cual puede consultarse a los folios 443 a 457 de las actuaciones.

El informe, igualmente "anunciado", en su escrito de contestación a la demanda, por el aparejador, que integra la dirección técnica de la obra, es decir el codemandado Sr. Torcuato . Concretándose este dictamen, en el elaborado, por el arquitecto técnico Sr. Segismundo , que puede consultarse a los folios 420 a 441 de las actuaciones.

Pero, lo que, también resulta de interés, ha de hacerse notar, que en dicho acto de audiencia previa, también, a propuesta de la parte actora, se aceptó, como prueba pericial, el informe, elaborado precisamente a petición, de la constructora, aquí demandante, por el arquitecto Sr. Carlos Jesús . Siendo el informe en cuestión, anterior, a la proposición, a la solicitud de practica de prueba anticipada, tal y como se constata, merced al examen de dicha solicitud, aportado como documento 25 junto al escrito de demanda, a los folios 101 a 105 de las actuaciones-. Pero lo que es, ciertamente singular desde el punto de vista procedimental, ha de recordarse, que en las actuaciones que integran el presente juicio ordinario nº 905/2008, no existe este informe elaborado por el arquitecto Don. Carlos Jesús , y para ello nos remitimos, al completo examen de dichas actuaciones. Por mucho, que como de inmediato se dirá, el Sr. Carlos Jesús , se ratificó en el contenido del expresado informe, durante la sesión del acto de juicio, que se celebró el 23 de abril de 2009.

Esta, es decir, la prueba pericial, fue la única que se admitió por Su Señoría, para su práctica, en la audiencia previa. Rechazándose, el resto de prueba, propuesta, por todas las partes, excepción hecha de la documental ya incorporada a las actuaciones.

Pues bien, en la sesión del acto de juicio que se celebró, como hemos dicho, el 23 de abril de 2009, después, de una compleja discusión entre las partes, por Su Señoría, tan solo se permitió, la "ratificación", en sus informes, de los cuatro arquitectos, -los ya dichos, y el arquitecto que elaboró, en el tramite de prueba anticipada, su informe, es decir el ya reseñado Don. Blas -. Y el arquitecto técnico Sr. Segismundo . Con la peculiaridad ya dicha, de que ni siquiera existía en autos, el informe elaborado por el arquitecto Don. Carlos Jesús , en el que sin embargo se ratificó su autor.

También es verdad, que no se estableció, por Su Señoría, el limite, de su intervención referente a la ratificación en el informe, en el caso, del arquitecto Don. Blas , pero ninguna de las partes es decir, ni el Sr. Letrado defensor, de la mercantil demandante, ni la Sra. Letrado y los Sres. Letrados, que dirigían técnicamente en el aspecto jurídico, a los integrantes de la parte demandada, realizaron, precisiones, aclaraciones, o solicitudes de complemento del informe en cuestión. Dirigiéndole preguntas, al Sr. Blas tan solo Su Señoría.

Como se ve, el debate, sobre, las que pudiéramos denominar "razones técnicas", que determinan, la atribución (en el entendimiento de la mercantil demandante, ciertamente cuestionable, si se observa, con el necesario detalle y minuciosidad, el informe Don. Blas ), no le es atribuible ninguna responsabilidad con relación a las humedades en cuestión, según se postula en la demanda, a los integrantes de la parte demandada. Ni en cuanto a la "distribución porcentual de la responsabilidad", con arreglo, al criterio fijado por Don. Blas , no ha existido ningún tipo de debate, por lo menos, en la versión factual del mismo, ciertamente indispensable desde el punto de vista técnico.

Para nada, esta Sala, puede compartir, determinadas consideraciones, expuestas, por el Sr. Letrado, de la parte demandante, cuando con referencia, a la prueba "anticipada", mantuvo que: "...no es mi prueba, es la prueba de todos...". Ni cuando afirmó, que "...con la prueba anticipada, concluyó la prueba pericial técnica, en este proceso".

Tenemos, la seria duda, acerca de si por el juzgador a quo, se comparten tales consideraciones. Y a una respuesta positiva, a nuestra cuestión, nos induce, la valoración acerca de la actitud decisoria, adoptada por Su Señoría, tal y como hemos indicado especialmente, en el acto de juicio, cuando, con relación, a los peritos, cuyos dictámenes técnicos, habían sido incorporados a los autos, con anterioridad a la audiencia previa, aceptándose por tanto, la verificación de esta prueba pericial, insistimos, en el acto de juicio celebrado el 23 de abril de 2009, tan solo se les permitió ratificarse en los mismos, con el carácter meramente formal de esta actuación, en el caso del arquitecto Don. Carlos Jesús . Permitiéndose, por Su Señoría, que se verificaran peticiones de aclaración, complemento, informaciones complementarias, en relación con el informe del arquitecto Sr. Blas . Pero no habiendo utilizado, esta posibilidad, ofrecida por el juzgador a quo, ninguna de las partes. Siendo Su Señoría, exclusivamente, quien realizó preguntas aclaratorias al perito en cuestión.

Hemos de decir con absoluta rotundidad, los requerimientos propios de la prueba pericial en este caso técnico-constructiva, concurren, tanto en el perito, que intervino en la fase de prueba anticipada, Don. Blas , como, en el caso de los otros cuatro técnicos, cuyos informes, -con la excepción por la razón ya dicha, del elaborado por el arquitecto Don. Carlos Jesús , obrando en las actuaciones, y fueron aceptados, para su incorporación a las mismas, como uno de los elementos integrantes de la prueba pericial, en la audiencia previa celebrada el 23 de diciembre de 2008.

En todos los informes que podemos consultar, consta, el sometimiento, por sus autores, al requerimiento verdaderamente sustancial, y que dota de entidad, a la prueba pericial, como tal desde la perspectiva jurídico-procesal, que se fija en el nº 2 del art. 335 de la LEC . Es decir, todos los técnicos cuyos informes podemos consultar, han manifestado bajo juramento o promesa de decir verdad, que han actuado y en su caso actuaran con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que puede favorecer, como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las podría incurrir si incumplía su deber como perito.

El cumplimiento de este requerimiento, dota a los informes en cuestión, de las caracterizaciones precisas, precisamente para ser valoradas como prueba pericial.

Para nada, es aplicable, en el pretendido sentido impeditivo, tan reiterado, en sus intervenciones, tanto en la audiencia previa como en el acto de juicio, por el Sr. Letrado defensor de los intereses de la sociedad mercantil demandante, basado en el nº 4 del art. 295 de la LEC .

En la invocación, de este a nuestro juicio inexistente impedimento para la verificación de la prueba pericial, cuando la misma ha sido practicada con el carácter de "prueba anticipada", late de un defectuoso entendimiento, acerca de la funcionalidad propia de la prueba anticipada.

Los artículos 293 a 296 de la LEC del año 2000, regulan la prueba anticipada, pretendiendo adecuarla, al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de la utilización, de todos los medios pertinentes para la defensa. Adquiriendo por tanto esta materia, una importancia especial, por la repercusión que dicha faceta del derecho a la tutela judicial efectiva, ejercita en orden a una adecuada defensa, y con ello, se materializa la posibilidad, de poder justificar las partes los hechos en que apoyan sus respectivas pretensiones.

Tras la critica, realizada por la doctrina, al antiguo art. 502 de la LEC de 1881 , considerado, con razón restrictivo, al admitir únicamente con carácter anticipado la prueba testifical, la nueva regulación, establecida en el año 2000, posibilita la utilización de cualquier medio probatorio establecido en la LEC/00. Pero, condicionado, en cuanto a su utilización, con carácter excluyente, como medio de acreditación, para satisfacer, desde la perspectiva ya indicada de utilización de todos los medios de prueba pertinentes, las exigencias propias del derecho de defensa, los medios de prueba pertinentes, a que exista: "...el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto".

En este caso, ello no es así.

Examinando, en este concreto ámbito, el "iter", del conflicto, surgido, entre la mercantil demandante, y la cooperativa, con la que había concertado el contrato de ejecución de obra de 20 de mayo de 2004, tenemos, que invocándose, por la mercantil demandante, que el certificado de fin de obra, había sido extendido con fecha 22 de noviembre de 2006, -vease, la comunicación dirigida por Construcciones San Martín SA a la Sociedad Cooperativa de Viviendas Sagastimarrea, con fecha 14 de mayo de 2007, aportado como documento 13 junto a la demanda, a los folios 69 y 70 de las actuaciones-. Por la sociedad cooperativa de viviendas, se comunicó, con fecha 15 de octubre de 2007 a "Construcciones San Martín SA", la resolución del contrato de ejecución de obra, con fundamento en las siguientes causas:

"Incumplimiento notorio del plazo de ejecución de la obra.

Existencia de graves deficiencias constructivas en la obra ejecutada, cuya subsanación no se ha llevado a cabo a pesar de la reiteradas promesas efectuadas en tal sentido, así como la falta de acatamiento por su parte de las instrucciones de la dirección facultativa respecto de las actuaciones a llevar a cabo para su subsanación".

Y así puede comprobarse, en la constancia documental de dicha comunicación, aportada como documento 16 junto a la demanda, al fol. 75 de las actuaciones.

La mercantil aquí demandante, "Construcciones San Martín", realizó, diversas "matizaciones", aclaraciones "y alegaciones, con relación a dicha "comunicación resolutoria" de la que queda constancia en las actuaciones-, hasta que con fecha 15 de noviembre de 2007, y a través de su actual dirección letrada, mediante comunicación dirigida con fecha 15 de noviembre de 2007, -documento 18 aportado junto a la demanda, a los folios 79 a 81 de las actuaciones, anticipó, la solución, que en definitiva materializó, a través, de practica de la prueba anticipada y la promoción del presente juicio ordinario.

Pero a la fecha de inicio, de las reparaciones, así asumidas en cuanto a su verificación, por la sociedad mercantil "Construcciones San Martín SA", -inicio al parecer datado, el 20 de mayo de 2008, según consta, en las comunicaciones dirigidas, a los aquí codemandados, con fecha 8 de mayo de 2008, que pueden consultarse a los folios 82 a 88 de las actuaciones. Y con la misma fecha, a la cooperativa de vivienda Sarastimarrea, -fol. 89 y 90-. El estado de situación de la obra, las humedades, las causas de su producción, y otros extremos, perfectamente pertinentes, para fijar con relación a ellos, los criterios técnicos, que en su caso puedan amparar, el ejercicio de una acción en sede judicial, pudieron haber sido, y de hecho lo fueron, como de inmediato se señalará, examinados, por técnicos competentes.

Y así, en primer lugar, no se puede olvidar, que con mucha anterioridad a la proposición de la practica de prueba anticipada, ya disponía, la sociedad mercantil "Construcciones San Martín SA", de un informe elaborado a su solicitud por el arquitecto Don. Carlos Jesús , en el que al parecer se indicaba, que existía corresponsabilidad en los principales defectos (impermeabilización y estanqueidad en las juntas), y la exclusiva responsabilidad, de la constructora ahora demandante, en algunas otras deficiencias, concretamente en las referentes a la impermeabilización de la rampa y el revestimiento del techo del garaje. Se comprenderán, los términos hipotéticos, en que nos pronunciamos, habida cuenta, de la circunstancia antes mencionada relativa a la carencia, de la versión escrita, del informe en cuestión, elaborado por el arquitecto superior D. Carlos Jesús .

Pero es que, antes del inicio de las obras. E incluso antes, de la "visita técnica", girada por el arquitecto Sr. Blas , a la obra, para realizar su informe, en el trámite de prueba anticipada, -esta visita, se realizó "una sola vez", según especificó a preguntas de Su Señoría, en el acto de juicio, el Sr. Blas , el día 25 de marzo de 2008, a las 17,30 horas, siendo acompañado además, en exclusiva por el encargo de obra de la constructora, el aparejador Sr. Juan Alberto -. El estado de las obras, había sido examinado, al menos por dos de los técnicos, cuyos informes, debidamente ratificados, obran en las actuaciones. En concreto, por el arquitecto superior, Sr. Julián y por el arquitecto técnico Sr. Segismundo .

A preguntas de Su Señoría, en el acto de juicio, celebrado como hemos repetido el 23 de abril de 2009, el arquitecto Sr. Blas , expuso que había examinado, para su comparecencia a juicio, los informes elaborados por los restantes técnicos. Mostrando su acuerdo, con las opiniones técnicas expresadas, por los arquitectos, Sr. Carlos Jesús y Sr. Nicanor . Así, como con el criterio mantenido, por el arquitecto técnico Sr. Segismundo . Discrepando, en algún punto concreto, -el hasta cierto punto anecdótico relativo a la "posición del faquir sobre una cama de clavos", con el criterio expuesto por el arquitecto Sr. Julián . Si bien mantuvo, que en general, podía estar conforme con alguna de las conclusiones establecidas en todos los dichos informes.

Ello determina, que el criterio, que se considera, por la parte actora y ahora recurrente, como "indestructible", -permítasenos la vulgaridad de la expresión-, primero para determinar la causa de las deficiencias, luego para establecer la responsabilidad con respecto a las mismas y finalmente para fijar los concretos criterios porcentuales, de distribución de las responsabilidades en cuestión, como decimos por la parte actora; sencillamente queda ayuno de contenido atendible.

Y así, se puede comprobar, que para nada se han desdicho las consideraciones, realizadas por el arquitecto superior Sr. Julián , por el contrario, compartidas, en otros informes técnicos, relativas a la modificación por la dirección superior y el control de su ejecución por la dirección técnica de obra, fijadas en el libro de ordenes, de la obra, con fecha 28 de junio de 2006 (veanse entre otros, los fol. 276 y 299 de las actuaciones), así, como de la aportación de la literalidad, de una parte del libro en cuestión, a los folios 350 a 410 de las actuaciones. Y así, no se puede compartir, las consideraciones que se fijan entre las paginas 15 a 20 del informe, del arquitecto Sr. Julián , -veanse los folios 300 a 305 de las actuaciones, cuando considera, con relación a la "obra realizada realmente", -y que abundando en lo ya dicho, el perito Sr. Julián , pudo examinar, antes de realizarse las obras de reparación, cuyo importe se trata de repetir, por la mercantil aquí actora-, la obra en definitiva no se había hecho, como se había indicado en el libro de ordenes.

Hay otro elemento, que pone especialmente en cuestión, el criterio de atribución y distribución de responsabilidades, en el que se basa el ejercicio de la acción de repetición, que queremos destacar. El mismo radica, en la consideración, expuesta a preguntas de Su Señoría, por el arquitecto superior Sr. Blas , en el sentido de que una de las causas principales de las humedades en el garaje, provenientes de la urbanización exterior, radicaba, en haberse realizado, las terminaciones de la solera, y elementos estructurales, sobre los que habían de ser colocados los elementos de impermeabilización, -obra esta última, por cierto, que constituye "tan solo", el encargo realizado con carácter de subcontrata, por Construcciones San Marín SA, a la mercantil codemandada "Acelama SL", subcontrata restringida, a la partida de impermeabilización sobre el forjado de la planta sótano, consistiendo realización de dichos trabajos en la colocación y suministro de Geotextil Lamina EPDM, remitiéndonos al efecto, al documento 2 aportado junto a la demanda, a los folios 27 a 40 de las actuaciones-; se deben, insistimos, en la opinión del perito Sr. Blas , a la realización de las terminaciones de los forjados y otros elementos estructurales mediante "fratasado", es decir, no realizádonse, una terminación "pulida". No están de modo alguno justificado, que la realización de las terminaciones en cuestión, fuera competencia, de la mercantil subcontratada por la constructora aquí demandante, para realizar, la colocación de los expresados elementos de impermeabilización.

Como se ve, en virtud de lo que hemos razonado, el elemento probatorio fundamenta, considerado, por la parte actora, a los efectos, de fundar el ejercicio de su acción de repetición, concretado, en el informe del arquitecto superior Don. Blas , no aporta, los elementos de acreditación precisos, para justificar desde el punto de vista factual, la prosperabilidad de su pretensión.

Además, por razón de la actuación propuesta, de un modo repetitivo, por la parte actora, aceptada por Su Señoría, no ha podido existir debate, en el presente litigio, acerca de la causalidad, en la producción de las humedades, reparadas a costa, y con la utilización de los medios propios de la constructora actora, -en este último epígrafe, no nos referimos, a las partidas 1.08 "trabajos realizados por personal de Construcciones San Martín SA por importe excluido el 10% de gastos generales y 16% de IVA de 1073,60 €" y 1.09 "Medios Auxiliares", con iguales exclusiones, por importe de 13.503,84 €, de la "liquidación final de las obras de reparación...", extendida con fecha 7 de octubre de 2008, obrante al folio 175 de las actuaciones, a que nos hemos referido en el precedente fundamento-; concretada, en su integridad en la ya expresada suma, antes dicha de 289.839,70 €.

Por tanto, no existe elemento de consideración fácticos, que permitan avalar, la pretensión deducida por la sociedad mercantil demandada.

Y por ello, no puede aceptarse, dos de las premisas esenciales, que la alegación segunda de su recurso, hace descansar la pretensión revocatoria, formulada ante este Tribunal de apelación, por la sociedad mercantil demandante y antes nosotros recurrentes.

Y así no se puede aceptar, la argumentación referente a que la sociedad "Construcciones San Martín SA", se ha visto obligada a sufragar una reparación de la que no era responsable ni siquiera parcialmente. Esta responsabilidad, por las razones ya dichas, no ha podido ser dilucidada ni en la instancia, ni en el trámite de la presente apelación. Y existen contundentes elementos de juicio, que permiten considerar, que la mercantil aquí demandante, al menos en una parte, es la responsable de las deficiencias que causaban las humedades y filtraciones de agua, provenientes de la urbanización exterior y de otros elementos constructivos, al garaje de la edificación que constituye el objeto material de la sociedad cooperativa promovente de la construcción del inmueble.

Y en cuanto, a la referencia que se contiene en el escrito de recurso, en el sentido de que "si no es responsable repetida la totalidad. E incluso si lo fuese parcialmente, repetiría por la diferencia...". Supone, en relación con la última mención es decir la posibilidad de repetición por la diferencia, se está alterando de un modo inadmisible, los términos en que se planteó el litigio, regidos como es sobradamente sabido, por la disposición del objeto procesal, que ostenta en un proceso civil, la parte actora. No ha sido favorecida otra alternativa, y la misma no ha podido ser debatida, en este litigio, que la referente a la distribución de responsabilidades, conforme al criterio propuesto en su dictamen elaborado en fase de "prueba anticipada", por el arquitecto Don. Blas . En ello, se obstinó la parte actora, y encontró, en alguna medida, el apoyo, en la actividad decisoria, sobre la prueba, pertinente en este caso, por Su Señoría. Nos remitimos a cuanto hemos razonado precedentemente en este fundamento. Sencillamente, las bases fácticas, que amparan la pretensión deducida por la constructora demandante, no han podido ser acreditadas.

TERCERO.- Sobre la infracción de la Ley 497 del F. Nuevo y el art. 1158 del C. Civil, pago por tercero .

Tal y como hemos verificado, a la analizar la alegación cuarta del recurso, en tramite previo, y a meros efectos dialécticos, podemos otorgar nuestra conformidad, a la consideración que se mantiene en el escrito de interposición de recurso, encabezando la alegación tercera del mismo, referida a que: "...es tremendamente complicado para este letrado seguir al juzgador en la interpretación de estos preceptos".

No podemos compartir, desde la consideración técnico jurídico en cuestión, los tres puntos, en los que al final del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, se concreta de modo conclusivo el razonamiento del juzgador a quo, en orden a la aplicación en este caso, del régimen jurídico, de las consecuencias vinculadas al "pago por tercero".

En el Fuero Nuevo, regulación normativa de preferente y en este caso ciertamente excluyente aplicación, en el marco del derecho civil propio de esta Comunidad Foral de Navarra, concretamente en su Ley 497 del F. Nuevo, se regulan, dos aspectos concretos del pago por tercero : las condiciones en las que el mismo resulta admisible y los efectos que de este se desprenden.

El único de los presupuestos, que se contemplan en la regulación de esta Comunidad Foral, para la operatividad del pago por tercero, radica en que la prestación debida tenga carácter fungible. Y en este caso, así lo es, en cuanto se trata del cumplimiento de una "obligación de hacer", a cuya atención, por la constructora, aquí demandante, que convino en la ejecución de obra, con la cooperativa arriba reseñada, venía convencionalmente obligada, en virtud del dicho contrato de ejecución de obra de 20 de mayo de 2004.

Por ello, desde una primera aproximación al tema, ciertamente es discutible la "calidad de tercero", de la constructora, aquí demandante, en orden a la verificación, de las obras de reparación en cuestión. Pues, en virtud del contrato de ejecución de obra, evidentemente, se comprometió, a entregar las obras en perfectas condiciones de estanqueidad, lo que no acontecía, antes de la verificación de la reparación, cuyo importe, se trata de repercutir a otros participes en el proceso constructivo, por la constructora. En este contexto, es pertinente la cita, de la estipulación onceava con la entradilla "trabajos defectuosos", del expresado contrato de ejecución de obra de 20 de mayo de 2004, cuya literalidad, se puede observar, a los folios 21 y 22 de las actuaciones. Así, como la remisión a las consideraciones que hemos verificado el precedente fundamento, sobre, las modificaciones que estableció, la dirección superior de la obra, y las verdaderas dudas sobre su concreto cumplimiento, en relación con las argumentaciones que precedentemente hemos establecido en el anterior fundamento, por lo que atañe, a las concretas instrucciones impartidas por la dirección superior de obra, en el libro de ordenes, con fecha 28 de junio de 2006.

Por tanto en este caso, la constructora, por mucho que realizara el pago en virtud de la obligación convencional asumida, en el contrato de ejecución de obra "in totum"; se considera tercero, y por ello ejercita la acción de repetición.

De nuevo debemos remitirnos, al precedente fundamento, para reiterar, la "no acreditación", por la actora, de los presupuestos factuales, en los que basa su repetición. Pero no queremos dejar de destacar, que la regulación del Fuero Nuevo, sobre el pago por tercero, presenta su mayor singularidad, separándose del régimen que resulta de los artículos 1158, 1159 y 1220 del C. Civil , en lo referente a los efectos del pago por tercero. Y así puede comprobarse, que en el F. Nuevo, las posibilidades de actuación que se reconocen al convencionalmente considerado como "tercero", frente al deudor, se reducen a dos, pues se suprime la acción de reembolso, por la que el tercero repite contra el deudor, todo lo que hubiera pagado correctamente.

En el F. Nuevo, el tercero, se puede subrogar en el derecho del acreedor, si el deudor conoce y no se opone al pago, lo que evidentemente, no concurre en las concretas circunstancias del caso que nos ocupa. De modo que ante la evidente oposición, constatada en las negociaciones previas, de las que la constructora demandante, dejó cumplida constancia, en la documental aportada junto a su escrito de demanda, por los integrantes de la parte interpelada, al pago, o el desconocimiento, -también concurre en el supuesto que nos ocupa-, de la posibilidad de repercusión del pago en cuestión, por los integrantes de la parte aquí demandada, quien se considera "tercero pagador", puede ejercitar, la acción de repetición, que en definitiva, es la formulada, por la constructora aquí demandante en este litigio.

Para la verificación sobre la concurrencia de los elementos necesarios en orden a la prosperabilidad de la acción de repetición, que es como hemos indicado en definitiva la aquí ejercitada, no puede desdeñarse desde ninguna perspectiva de valoración, la evidente constatación, de que el "solvens", es decir, en este caso, la mercantil "Construcciones San Martín SA", que aceptadamente, -por las partes interpeladas-, ha soportado a su exclusivo cargo, y con sus medios, según ya ha quedado dicho, al margen, de la intervención técnica de la dirección superior y técnica de obra, y sin la colaboración en la verificación de tal actividad reparadora, de la mercantil subcontratada para la realización de una parte de los trabajos de impermeabilización según antes se ha indicado, el importe de la reparaciones, consideradas como pertinentes para evitación del problema de humedades, en sótanos y garajes, es evidentemente, -la constructora demandante y ahora apelante-, participe en la ración obligatoria. Asumiendo una responsabilidad, que en alguna medida, le es personal. Pues bien, una significada parte de la doctrina, considera que este es el supuesto más caracterizado, que configura el "interés del tercero". Y así, hemos de considerarlo, ya en el presente tramite decisorio.

De este modo, debemos indagar, en la "utilidad", que reportó, al resto de los que en principio "obligados", el pago verificado, por la constructora aquí demandante. Pero esta actividad de averiguación, queda, indefectiblemente impedida, por las consideraciones, que hemos establecido en el precedente fundamento. La parte actora, dado el modo en que formula su demanda, no ha posibilitado, este debate. Las bases fácticas, en las que apoya su pretensión, son absolutamente cuestionables, y nos hemos referir "in totum", a cuanto hemos argumentado precedentemente. Y en las concretas circunstancias del caso, no podemos determinar, en que medida, ha sido "útil", para el resto de codemandados, el pago realizado por la constructora.

En este caso, ciertamente es indubitado, que el pago, de la suma últimamente concretada, se realiza, con oposición, de quienes integran la parte aquí demandada. Además de que en él se incluyen, conceptos en ningún modo aceptables, dado el contenido propio de la acción de repetición que aquí se ejercita, a quien nos estamos refiriendo, a los antes hemos reseñado, relativos, a las partidas 1.08 y 1.09 de la liquidación final de 7 de octubre de 2008, al folio 175 de las actuaciones, en las que se reflejan, pagos realizados, por Construcciones San Martín SA, a la propia sociedad mercantil, que factura esta liquidación final-. El pago en cuestión, supone la extinción del crédito, que en su caso pudiera ostentar, la cooperativa Sagastimarrea, frente, a los integrantes de la dirección superior y técnica de la obra, -es evidente, que la cooperativa en cuestión, no puede ostentar un crédito en concreto, frente a la mercantil subcontratada "Acelama SL"-, en relación, con las deficiencias, que han sido reparadas, con el detalle ya dicho, por "Construcciones San Martín SA". Pero la propia existencia de ese crédito, de la cooperativa, frente a los integrantes de la dirección superior y técnica, para nada esta determinada, en este concreto litigio, que carece de continencia, subjetiva, para tal determinación.

Supuesta, -que no lo es, en las concretas circunstancias del caso-, la existencia de dicho crédito, por parte de la cooperativa de viviendas Sagastimarrea, frente a los integrantes de la dirección superior y facultativa, en la medida en que este lo fuere, -con relación a todo o parte, de la suma abonada, por Construcciones San Martín SA, según la liquidación de 7 de octubre de 2008, el pago íntegro, de las atenciones pertinentes para la eliminación del problema de humedades, por parte de esta última, aquí demandante y apelante, pudiera determinar, la existencia, de un injustificado enriquecimiento, por parte, de los expresados integrantes de la dirección superior y técnica, que han visto satisfecha su hipotética responsabilidad, merced al pago de las obras de reparación, realizada a "Construcciones GA, SL", por "Construcciones San Martín SA". Lo que determinaría, la posibilidad de actuar, en base a una situación jurídica de "injustificado enriquecimiento", con arreglo a lo normado en la Ley 508 del F . Nuevo.

Pero, estas últimamente consideradas, no son las concretas circunstancias del caso, en el que, por exclusiva y libérrima iniciativa dispositiva de la parte actora, se ha ejercitado una acción de repetición, en base a la regulación normativa en el F. Nuevo, de preferente aplicación del "pago por tercero", ex Ley 508 del F . Nuevo, que en las concretas circunstancias del caso, y en el ámbito aquí examinado, en el presente fundamento, desde la perspectiva más definidamente jurídica, no puede ser estimada como fundada en derecho.

CUARTO.- Por las razones expuestas, es decir las concretadas en nuestra sentencia, hemos de desestimar, la demanda iniciadora de las presentes actuaciones.

Las costas causadas en primera instancia, se regularán con arreglo al art. 394.1 de LEC, correctamente aplicado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia.

Procede imponer, a la parte recurrente, las costas causadas en la presente apelación, con arreglo a lo establecido en el nº 2 del art. 398 de la LEC .

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA, en nombre y representación de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES SAN MARTIN SA", contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona , en autos de Juicio Ordinario nº 905/2008, por las razones expuestas, en esta sentencia, DEBEMOS DESESTIMAR, la demanda formulada, por el expresado procurador Sr. Laspiur, en representación de la entidad mercantil "Construcciones San Martín SA", frente a Doña. Ramona y Don. Eutimio ; el Sr. Torcuato , y la entidad mercantil "Acelama SL", cuya oposición, es estimada. Absolviendo, a las personas físicas y a la jurídica integrantes de la parte demandada de la demandada frente a ellas formulada.

Imponiendo, a la sociedad mercantil demandante las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.