Sentencia Civil Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 67/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000149/2011

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

En Santander, a 22 de marzo de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000067/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Marcial , Segundo , Juan Miguel y Camilo , representado por el Procurador Sr/a. BELÉN BAJO FUENTE, , y defendido por el Letrado Sr/a. LUIS SANCHEZ ARAMBURU; y parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARCAMIENTO DIRECCION000 , representado por el Procurador Sr/a. IGNACIO CALVO GÓMEZ, y asistido del Letrado Sr/a. JOSÉ MARTINEZ BALBAS.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, con íntegra estimación de la pretensión articulada por la comunidad de usuarios del aparcamiento de la DIRECCION000 de Santander contra D. Marcial , D. Segundo , D. Juan Miguel y D. Camilo , debo condenar y CONDENO a los demandados a pagar a la demandante las siguientes cantidades_ 1. D. Marcial la cantidad de 1.589,49 € de principal; D- Segundo la cantidad de 1.589,49 € de principal; D. Juan Miguel la cantidad de 1.589,49 € de principal y D. Camilo la cantidad de 1.589,49 € de principal. 2. A cada demandado los intereses legales que resultaren de aplicación, según lo razonado en el fundamento jurídico tercero, que se liquidarán en el momento procesal oportuno. 3. A cada demandado al pago de las costas, que se cuantificarán en el momento procesal oportuno, junto con los gastos del requerimiento previo de pago devengados por cada uno de los cuatro demandados.".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Los codemandados se alzan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santander, en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la pretensión que la comunidad de usuarios actora dedujo contra los apelantes. Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la presencia de dos motivos de apelación, que pasamos seguidamente examinar

SEGUNDO. Mediante el primer motivo de recurso, la apelante considera que el acuerdo que sirve de base a la pretensión actora vulneraría la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander en fecha 28 noviembre 2007 . A dicha queja ya hemos dado respuesta en nuestra sentencia de 12 febrero 2010 , en cuyo fundamento de derecho cuarto se dice lo siguiente: "Referida sentencia (la del Juzgado de Primera Instancia número 10) declara la nulidad parcial de la condición 7ª de los contratos de cesión de uso que incluye en los gastos de comunidad los impuestos y tasas municipales, autonómicos y estatales, actuales y futuros que tengan causa en la explotación del aparcamiento y los gastos que se devenguen por explotación, considerando nulo que los compradores asuman dichos gastos. En el Fundamento de Derecho Decimotercero, párrafo séptimo se dice: "todo ello sin perjuicio de la aplicación correcta o no que de esta cláusula que se haya realizado por la Comunidad", es decir, la sentencia declara la nulidad parcial de dicha condición, sin examinar si la Comunidad de Propietarios la ha aplicado o no correctamente en las diversas liquidaciones de los gastos anuales. Por todo ello debe concluirse, el hecho de que en las Juntas anteriores a la sentencia se liquidasen los mismos porcentajes que en la Junta celebrada el 5 marzo de 2008 , posterior a la sentencia, no acredita que se haya vulnerado la referida sentencia firme. Es la parte actora quien debe probar que en la Junta de 5 de marzo de 2008 y en todas las anteriores que también impugna se han liquidado gastos cuya nulidad declara la sentencia. Como dice el juzgador de instancia no se aporta prueba alguna al respecto. La inclusión de gastos de mantenimiento, de suministros, etc., no acredita que los mismos sean exclusivos de las plazas de rotación. Como se ha dicho en el fundamento de derecho anterior existen gastos comunes a todas las plazas como son agua, luz, mantenimiento, entre otros elementos de las barreras de acceso, por las barreras de acceso entran tanto los usuarios de plazas de rotación, como los otros usuarios de las plazas de aparcamiento, gastos de vigilancia, no se ha probado que los vigilantes del aparcamiento vigilen sólo las plazas de rotación explotadas por la UTE. No se aporta prueba alguna de que en las liquidaciones se haya incluido los gastos de mantenimiento de las máquinas de cobro por tiempo de ocupación de las plazas de rotación, gasto propio de dicha explotación ni impuestos y tasas municipales, autonómicas o estatales propias de la explotación"

TERCERO. El segundo motivo de nulidad alegado concierne a la forma de obtener las mayorías. Como hemos fundamentado en nuestra sentencia de 12 febrero 2010 , "el artículo 9.m de los Estatutos establece que cada plaza de aparcamiento, sin perjuicio del régimen de explotación, da derecho a un voto en la Junta de Usuarios. La UTE Aparcamiento de Santander es concesionaria y usuaria del 60 % de las plazas, que no es lo mismo que su cuota de participación sea del 60%. Es usuaria de 256 plazas siendo el total de plazas 427. En la Junta de 8 marzo de 2008 y en las anteriores la liquidación de gastos se aprobó con los votos de la UTE Aparcamientos de Santander que es usuaria de 256 plazas, es decir, se aprobaron con las mayorías previstas en el art. 9 n de los estatutos. Dicha atribución de un voto una plaza de aparcamiento, no puede considerarse contraria a la moral u orden público ni ser en fraude de Ley. La Ley de Propiedad Horizontal en sus artículos 15 y 17 atribuye un voto a cada propietario de una vivienda o local, es decir, al propietario de cada uno de los elementos privativos en que se divide el inmueble. Si varios elementos privativos pertenecen a una sola persona física o jurídica tendrá tantos votos como elementos privativos de su propiedad. Los aparcamientos de la DIRECCION000 fueron constituidos en Régimen de Propiedad Horizontal, escritura del año 2003 y se dividieron en 427 plazas individuales, concediendo el uso de cada plaza a un usuario. La UTE Aparcamientos de Santander tiene el uso de 256 plazas individuales y cada plaza le da derecho a un voto. Otra cosa es que esta situación de mayoría permanente que tiene la UTE impida a los demás usuarios impugnar los acuerdos cuando sean contrarios a la cosa común o en perjuicio de alguno de los usuarios, art. 398 del Código Civil ".

CUARTO. También dijimos en nuestra sentencia de 12 febrero 2010 que "la prueba de que el acuerdo impugnado es contrario a la cosa común o alguno o varios de los usuarios, corresponde a quien impugna el acuerdo. En el supuesto de autos no existe prueba alguna que acredite dicha vulneración. Los acuerdos impugnados son los que aprueban la liquidación de gastos de los diferentes años. Queda acreditado que además de existir plazas individuales de aparcamiento existen elementos de uso común para todas las plazas, como son los pasillos, los muros y forjados, las entradas al aparcamiento, la electricidad, el agua, etc., y que dichos elementos comunes exigen un mantenimiento al que están obligados a contribuir todas las plazas, así se recoge en los Estatutos. El que exista posiblemente un mayor gasto de esos elementos comunes por parte de los aparcamientos explotados por la UTE que por los aparcamientos utilizados por los demás usuarios queda solventado atribuyendo el 60% del importe de los gastos comunes a la UTE y el 40% a los Usuarios de las demás plazas y un factor de corrección a favor de los usuarios de plazas no destinadas a rotación del 10%. En todas y cada una de las Juntas se aprueba una cuota a cargo de las plazas concedidas a la UTE superior a la cuota aplicable a las plazas cedidas a los demás usuarios. Así, en la Junta de 5 marzo de 2008, la cuota de las plazas destinadas a rotación por la UTE es de 36,69 Euros y la cuota de las demás plazas es de 27 Euros. Tampoco consta acreditado que alguno de los gastos liquidados sea en perjuicio de uno o varios de los usuarios, los gastos liquidados son en todas las Juntas, gastos de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguros de responsabilidad civil, contrato de contadores, suministros, gastos varios etc. No se aporta prueba alguna que acredite que en los gastos varios o en los gastos de suministro se estén incluyendo gastos propios y exclusivos de las plazas de rotación. Otra cosa distinta es que los usuarios tengan derecho a exigir del administrador que les detalle en concreto los gastos que incluye en dicho concepto, art.17 de los Estatutos".

QUINTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar la resolución de éstos serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la conjunta representación de don Marcial , don Segundo , don Juan Miguel y don Camilo contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.