Sentencia Civil Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 3/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 3/11

JUZGADO MOTRIL Nº 1

AUTOS Nº 803/09

PONENTE SR. MOISÉS LAZUEN ALCON

SENTENCIA Nº 149

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a ocho de abril de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Motril nº 1 , en virtud de demanda de Dª. Araceli y D. Carlos Francisco , D. Luis Alberto Y Dª. Cecilia , representados por las procurador/as Sr. Clavarana Caballero y asistidos D. Antonio Rojas Arquero, en esta alzada, contra D. Adolfo y Dª. Gabriela , representados por el procurador D. Carlos Alameda Ureña y asistidos del letrado D. Carlos S. González López, en esta alzada.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida resolución, fechada en veinte de septiembre de dos mil diez, contiene el siguiente fallo: " Que, desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rojas Arquero, en nombre y representación de Araceli , Carlos Francisco , Luis Alberto y Cecilia , frente a Adolfo y Gabriela , debo absolver y absuelvo a éstos de la pretensión contra ellos formulada, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte actora."

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación, tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en 20-9-10 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motril, en Juicio Ordinario 803/09, seguido por demanda de Dª. Araceli , D. Carlos Francisco , D. Luis Alberto y Dª. Cecilia , frente a D. Adolfo , sobre acción declarativa y reivindicatoria y con carácter subsidiario, de retracto de Comuneros, se interpuso por la representaciónde los Sres. demandantes recurso de apelación que ha originado el Rollo 3/11 de esta Sala, que resolvemos y que articula frente al pronunciamiento desestimatorio de las acciones ejercitadas, con carácter principal y subsidiario, respectivamente.

SEGUNDO .- 1º. Frente a la desestimación de las acciones declarativa de dominio y reivindicatoria.- Debemos poner de relieve como ya dijo esta Sala en sentencia de 28-3-08 , que la acción declarativa de dominio exige los mismos requisitos que la acción reivindicatoria, aun cuando como dijo la también sentencia de esta Sala de 19-5-03 , la legitimación del demandado no venga determinada por la posesión de lo reivindicado, bastando simplemente que discuta, perturbe o se oponga al pacífico disfrute del derecho del propietario. Como ha tenido ocasión de poner de manifiesto el Tribunal Supremo, citándose al efecto y como mas recientes las sentencias de 14-3-89 , 4-4-97 , 9-5-97 , 5-6-00 , que sigue esta Sala (Sentencias de 1-10-97 , 10-4-99 , 11-3-98 y 1-10- 02), la acción declarativa exige para su acogimiento la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la misma. Y la propia doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, en sentencias de 16-10-71 y 20-12-89 , entre otras, aún refiriéndose a la acción reivindicatoria, afirman que la carga de la prueba corresponde al actor, añadiéndose en la sentencia de 14-5-78 , que la procedencia de la acción viene determinada no por la titulación que tenga el demandado, en relación a la finca y a la cabida que de ella se deduzca, sino por la presentada por el promotor de la acción, demostrativa de que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, dado que es el demandante el que debe justificar el dominio pretendido.

Por lo demás añadir que el requisito del título apunta a la justificación documental que puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba, sin que sea necesario un título escrito de dominio, ni menos aún, que esté inscrito en el Registro de la Propiedad. Y en relación a la identificación de la finca, esta Sala decía en sentencia de 11-4-63 , que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que sea inequívoca de modo que no se susciten dudas racionales de cuál sea ( STS 31-10-83 , 3-11-89 ), lo que usualmente viene determinado por la fijación de unos linderos, con absoluta claridad y precisión por los cuatros puntos cardinales. No bastando para la identificación esta determinación perimetral, sino que también es necesario que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere ( STS de 10-7-02 ), de lo que se deduce que el presupuesto de la identificación supone, no solo que lo reclamado esté delimitado por los cuatro puntos cardinales, sino también que la finca inmueble, parcela o trozo de terreno así delimitado, quede amparado en el título que se invoca, lo que de igual forma ha de predicarse de los demás requisitos, pues no basta un título cualquiera, sino que es preciso que le referido título ampare, contenga o se refiera inequívocamente a la finca identificada ( Sentencia de esta Sala de 2-2-04 ).

Pues bien en el caso sometido a nuestra consideración, hemos de partir de un extremo delimitado por los propios actores- apelantes en el suplico de la demanda, al postular que "se declare la titularidad dominical de los actores sobre la finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Motril, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Lujar, Folio NUM003 , que se corresponde con las parcelas catastrales números NUM004 y NUM005 del Polígono NUM006 del Pago DIRECCION000 , del término municipal de Lujar", y ahora en la alzada, añaden también las parcelas catastrales NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , con lo cual se produce una alteración sustancial del ámbito y la extensión de su finca que puede entrañar una "mutatio libelli", proscrita por el artículo 412 LEC .

TERCERO .- La sentencia apelada rechaza la pretensión en base a dos pruebas que evidencian que la finca que adquirió el demandado Sr. Adolfo , no coincide con la que es propiedad de los actores: Una, la testifical de Dña. Violeta que fue la titular anterior de las fincas que hoy son de los actores y del demandado, y que las transmitió por contrato de compraventa de 28-6-02, a los actores, ante el Notario D. Luis Angulo Martín, y por contrato privado de 5-7-99 al demandado, debiendo matizarse que dicha Sra. es familia directa de los actores por cuando los hermanos Cecilia Luis Alberto Carlos Francisco son sus sobrinos y Dña. Araceli , su cuñada, (viuda de D. Mateo ), y la otra prueba es la pericial practicada en la litis por el perito judicial. Por ello, no se oculta que lo que subyace en el fondo del recurso, es una alegación de error en la apreciación de la prueba, a propósito de lo cual debemos señalar con la SAP de Córdoba de 23-5-03 , que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30-3- 88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Asimismo, como dice la SAP de Vizcaya, de 26-1-05 , aún cuando lícitamente la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, sin embargo, también es verdad que no debe olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia y que este tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, y con mayor énfasis en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, que informa el proceso civil, que debe concluir "ab initio" por el respeto a la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia, salvo que aparezca claramente, que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es, sencillamente, pretender modificar el criterio del Juzgador "a quo" imparcial y objetivo, por el interesado de la parte recurrente. Además, en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse, la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada, sin hacer mención a una valoración conjunta de la misma, que es la que ofrece el juzgador.

Y es que, como señala la SAP de Cáceres de 10-4-03 : "con carácter general, ha de significarse que la circunstancia de que las partes contendientes en la litis sostengan posturas contradictorias sobre las circunstancias fácticas que justificarían sus respectivas tesis, no supone necesariamente un impedimento insuperable para determinar la verosimilitud de una u otra, si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan dotar de preponderancia a alguna de ellas; de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pague con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Y es que, aun siendo cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo" y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, también es verdad que no cabe olvidar que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de instancia y este tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

CUARTO .- Veamos pues, la Sra. Violeta , manifestó de manera "plenamente contundente", como señala la sentencia apelada que ella nunca vendió la finca dos veces, sino que fue un trozo de la finca, en 1999, y el otro en 2002 (minuto 20,21 CD). Es decir, de su mitad indivisa, vendió un trozo (21,32 CD), habiendo incluso, ofrecido a D. Carlos Francisco , ese trozo hasta en tres ocasiones, rechazando la adquisición. Luego la finca, aunque en el Registro figuraba como una, en realidad eran dos (23,15), y que ella y su hermano tenían claro qué parte era de cada uno y se lo ofreció en 3 ocasiones a su sobrino (23,47). Y lo que en 2002 vendió, fue el resto de su mitad indivisa, que no vendió en 1999, y eso lo sabían ellos (22,45). Y dichas aseveraciones fueron ratificadas por el testigo Sr. Luis Francisco , que intervino en el contrato privado de 5-7-99 (minuto 32,31 CD), añadiendo gráficamente que tras ello fueron a marcar las lindes con Antonio, que ya murió (minuto 35,23 CD).

Por su parte el perito Sr. Basilio , al folio 5 de su informe, expresó que la parcela registral NUM000 , "coincide aproximadamente con el conjunto de las parcelas catastrales NUM005 , NUM004 , NUM007 , NUM008 , NUM009 ,y NUM010 ", lo que ratifica al minuto 42,40 del CD, sin que en el plano levantado por dicho profesional y obrante al folio 108 de los autos, se aprecie invasión alguna por parte del demandado en la finca de los actores, con las obras efectuadas en su finca. Debiendo resaltarse otro dato también importante, como es que los actores, tras la compra, levantaron un invernadero en la registral NUM000 , y en la 1668, para lo que solicitaron un préstamo hipotecario a Banco Popular en marzo de 2003, subrogado con Caja Rural en diciembre de dicho año, y en relación con ello el perito manifestó que en el informe de Caja Rural, en la valoración "no se refleja que las parcelas NUM005 y NUM004 , pertenezcan a ninguna de las dos parcelas registrales valoradas"(folio 102).

Creemos que la declaración de la primitiva dueña, no ofrece duda alguna, y ello en relación con la restante prueba practicada, obliga a mantener idéntico criterio al que se contiene en la sentencia apelada: Las actuaciones del demandado no se han realizado en finca distinta de la que adquirió el mismo en 1999, por lo que este inicial motivo no ha de prosperar.

QUINTO .- En relación con el Segundo extremo: desestimación de la acción subsidiaria por caducidad de la misma, tampoco podemos mantener criterio diferente al contenido en la sentencia. El art.1524 del Cc , señala que "no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal, sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto desde el que retrayente hubiere tenido conocimiento de la venta". Como ya ha dicho esta Sala, en Sentencia de 16-11-07 , el art. 1524 Cc , al señalar como comienzo del cómputo de los 9 días para el ejercicio del derecho de retracto, la fecha de inscripción de la venta, está considerando como presunción " iuris et de iure", que en ese momento conoce le retrayente la enajenación de la finca, con lo que el señalado plazo se contará desde el siguiente a aquél en que se realiza la inscripción registral ( STS 26-2 y 15-12-56 , 1-7- 59 , 20-11-64 ), si bien, cuando se acredite que el retrayente conoció la venta con anterioridad a la fecha de la inscripción, el plazo de caducidad se computará a partir de dicho conocimiento ( STS 20-11-58 , 28-8-63 , 5-5-72 , 21-7-93 ...). El "dies a quo" ha de ser, pues, situado en el momento en que el retrayente tuvo un conocimiento cabal, completo, perfecto y efectivo de la venta y de todas sus circunstancias esenciales, no siendo bastante a tal efecto, una mera notificación de la trasmisión o una información genérica de la misma ( STS 30-10-78 , 9-2-84 , 12-12-86 ), pues solo en este caso el titular del retracto puede tener elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no, de ejercitar la acción ( STS 28-4-88 ) siendo la finalidad de dicho plazo el fomentar la diligencia del comunero para que, cuando por los medios que sea, al margen de la constancia registral, en su caso, se acredite que conoce la trasmisión a un extraño de la parte correspondiente al otro y otros comuneros, pueda actuar ejercitando su derecho de adquisición preferente, siempre u cuando lo haga en ese plazo 9 días.

SEXTO .- El contrato privado fue de 5-7-99, y aún cuando, conforme al art. 1227 Cc . la fecha de un documento privado no será eficaz frente a terceros sino desde su incorporación a un registro público, desde la muerte de alguno de los que lo firmaron o desde su entrega a un funcionario público por razón de su oficio, la jurisprudencia admite que pueda tenerse por eficaz en juicio cuando queda corroborada por otras pruebas ( STS 12-6-86 , 24-10-97 ...) y ello es lo que acontece en el supuesto, en que los actos propios de los demandantes en las Diligencias Preliminares de Exhibición de documentos donde el demandado presentó el contrato privado, que tuvieron lugar en 16-7-09, como admiten los apelantes en el hecho 4º de la demanda, escrito rector que se presentó en 1-9-09, y por tanto la acción ya había fenecido. Pero es que en la denuncia ante la Guardia Civil (folio 33) de 9-7- 08, ya conocían la adquisición del demandado y en el acto de conciliación formulado en 28-11-08 (folio 34) y sobre todo por la propia declaración de Dª. Violeta (minutos 20'21 y CD y ss) que ofreció hasta en tres ocasiones la venta del terreno a los actores ( familiares directos de la misma), y si la rechazaban, la venderían al demandado. Es palmario pues, que la acción se instó transcurrido con notorio exceso el plazo legal, y por ello estaba caducada. Se rechaza pues el motivo.

SÉPTIMO .- Se impone en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada, con paralelo rechazo del recurso interpuesto y con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido con desestimación del recurso interpuesto confirmar la sentencia dictada en 20-9-10, por el Juzgado de 1ª Instancia nº de Motril , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

La presente resolución es firme y no cabe contra ella recurso alguno. Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISÉS LAZUEN ALCON, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.