Sentencia Civil Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 89/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00149/2011

Rollo Núm. ............... 89/2.011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Ocaña.-

J. Cambiario Núm. ...... 330/09.-

SENTENCIA NÚM. 149

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a once de Mayo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 89 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, en el juicio cambiario núm. 330/09 , sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante PROYEPES S. L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendido por el Letrado Sr. López Mena; y como apelado KONE ELEVADORES S. A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyan y defendido por el Letrado Sr. Martínez Monedero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 22 de Junio de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de oposición cambiaria interpuesta por PROYEPES S. L. frente a KONE ELEVADORES S. A., debiendo continuar el presente procedimiento de juicio cambiario por sus trámites ordinarios, por la cantidad de cuatro mil seiscientos setenta y tres euros y setenta y seis céntimos, haciendo expresa imposición de las costas procesales devengadas con ocasión del presente incidente de oposición a la demandante de oposición cambiaria.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por PROYEPES S. L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Proyepes S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha veintidós de junio dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Ocaña por la que se desestimaba su oposición a la ejecución despachada.

Antes de entrar en el examen de los motivos de recurso y a la vista del contenido del mismo es oportuno determinar cual ha de ser el objeto de esta alzada y ello porque si se ha producido una mutación en cuanto a los argumentos utilizados para la defensa de su pretensión de que se deje sin efecto la ejecución estaríamos ante un supuesto de invocación de cuestiones nuevas que ha de ser rechazada de plano.

En su escrito de oposición, como bien indicó la parte apelada en su contestación, la razón que se argüía para fundar la oposición era un supuesto de fuerza mayor que impedía a la recurrente la realización de las obras, y que devenía del hecho de que iniciadas las mismas no logró financiación.

Por el contrario en el recurso se señala que, de acuerdo con el contrato, solo podía la parte ejecutante solicitar el pago de aquellos daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, que no se realizó por parte de Kome ninguna instalación de ascensores sin que tampoco se procediera a la resolución del contrato.

Como se puede ver los hechos no coinciden, se introducen invocaciones fácticas nuevas, sobre las que esta sala no pueda entrar porque, como se ha dicho, lo único que se reconoce en la demanda de oposición es que el efecto no se pagó porque no pudo continuar las obras y ello debido a la no consecución de financiación.

Acerca de la invocación de cuestiones nuevas, ya sean fácticas ya jurídicas, esta Sala ha ya ha señalado, por todas en su sentencia 130/2010 de 11 de mayo , "la STS de 30 octubre 2008 , con cita de la de 18 mayo 2006 , que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ).

Esta misma Audiencia en sentencias de 13 de mayo de 2005 y 31 enero 2006 , recogía la STS de 28 de diciembre de 1999 , la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo ( S. 8 febrero 1994 ); de rogación ( Ss. 4 julio 1986 , 5 mayo 1991 , 23 marzo 1992 , 18 mayo y 20 septiembre 1996 , 11 julio 1997 ), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo ( Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994 ); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991 ); de igualdad de parte ( Ss. 15 diciembre 1984 y 6 marzo 1990 ); de defensa, que veda la indefensión ( Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991 ); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984 ; 14 mayo 1987 ; 30 enero 1989 ; 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993 ), "lite pendente nihil innovetur" ( Ss. 26 enero y 20 octubre 1998 ); "pendente apellatione nihil innovetur" ( Ss. 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ); "iudex indicare debet secundum allegata el probata partium" ( Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ); y prohibición de la "mutatio libelli" ( Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997 )."

Así pues Lo que se ha de ventilar ahora es si es causa de oposición dentro del procedimiento cambiario el caso de fuerza mayor que impide a la parte libradora del título cumplir con la obligación asumida en el contrato y si a ello se da una respuesta afirmativa en este caso se da tal supuesto.-

SEGUNDO: Tiene toda la razón la parte demandada de oposición cuando señala que la fuerza mayor no es una de las causas previstas en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, como tampoco de aquellas que se recogen en los arts. 557, si se refiere a causas de fondo, o 559, ambos de la L.E.C . si se refiere a motivos procesales.

En realidad lo que se pretende por la parte recurrente es que en un procedimiento sumario, por la limitación de cognición que comporta, se ventilen todas las vicisitudes del contrato, lo que desde luego escapa al objeto del mismo. Es decir, que si existe o no incumplimiento del contrato, si eso da o no derecho a la parte ejecutante a reclamar el importe del pagaré, que se corresponde con el diez por ciento del precio total pactado, ha de ser discutido en el procedimiento ordinario que corresponda pero no puede ser traído a un procedimiento cambiario en el que en relación con el contrato solo cabe invocar la falta de cumplimiento de la parte que ejecuta el título, y ello solo en las ocasiones en las que no se ha producido la circulación del mismo porque en tal caso, cuando se encuentra en poder un tercero, se trata de un título abstracto inmune a toda alegación que traiga su origen del contrato mismo.

Aun cuando el párrafo primero del art. 67 permite que se opongan, por el deudor cambiario, al tenedor aquellas excepciones que nazcan de sus relaciones ello no supone que puedan oponerse todas las que nazcan del contrato porque si bien es cierto que el contrato es el instrumento que define las obligaciones que tienen acreedor y deudor entre sí no lo es menos que el hecho de la introducción del matiz de que sean personales supone que la causa de oposición que se alegue ha de guardar relación con el comportamiento del acreedor cambiario en cuanto a la ejecución del contrato; dicho de otro modo, que solo cuando se haya desplegado por el acreedor cambiario alguna actividad, o cuando se haya omitido el cumplimiento de aquello que la relación contractual le imponía, de modo que guarde relación directa con la ejecución del contrato podrá acogerse, sobre la base del art. 67 , la excepción. Mas si, como sucede en este caso, lo que se pretende oponer para negar el pago no es sino un suceso en el que la parte ejecutante ninguna actividad ha tenido nunca podrá tener encaje tal invocación en el art. 67 , y desde luego tampoco en los preceptos procesales que regulan las causas de oposición.

En definitiva, carece por completo de sentido el examen del contrato mismo cuando no se achaca una falta de cumplimiento en la parte contraria, acreedora en virtud de la posesión de los títulos, puesto que ello ha de dejarse para el procedimiento declarativo que corresponda. Y el que la Juez a quo haya fundado en esa interpretación la desestimación de la demanda de oposición con ser innecesario, por lo ya dicho, no supone que haya alcanzado conclusión errónea alguna por lo que el motivo, y con él el recurso, se ha de desestimar.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de PROYEPES S. L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 22 de Junio de 2.010, en el procedimiento núm. 330/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-