Sentencia Civil Nº 149/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 323/2011 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 323/11

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almansa, Modificación Medidas 133/10

APELANTE: Constancio

Procurador: Rafael Arraez Briganty

APELADO: Celia

Procurador: Martín Tomás Clemente

ADHERIDO: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 149

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a once de julio de dos mil doce.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 133/10 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almansa y promovidos por Constancio contra Celia , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2.011 por el Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 12 de marzo de 2.012.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Se desestima a solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador Sr. Arráez Briganty actuando en nombre y representación de don Constancio .- No procede imposición de costas a ninguna de las partes."

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio del Procurador D. Rafael Arraez Briganty, bajo la dirección del Letrado D. Juan Hernández López, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada, representada por el Procurador D. Martín Tomás Clemente, bajo la dirección de la Letrado Dª. Patricia Gómez Gómez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- El padre, con la adhesión parcial del fiscal, impugna la sentencia en la que se desestimó su petición de modificación de las medidas definitivas derivadas de su pleito conyugal, reduciendo la pensión alimenticia que percibe la demandada para sostener a sus dos hijas, a 75 € mensuales para cada una de ellas, 150 € mensuales en total. El fiscal pide que se fije una pensión para el sostenimiento de 150 euros para cada una de las hijas del 50% de los gastos extraordinarios que pudieran generarse. La esposa y madre al oponerse al recurso pidió que no se reduzca la pensión alimenticia de 400 euros (200 euros por cada una de las hijas).

SEGUNDO.- Para que proceda la modificación de las medidas definitivas derivadas de un pleito matrimonial, es imprescindible una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su adopción, ya que con las medidas tituladas definitivas se resolvió con carácter también definitivo sobre las medidas derivadas de la crisis matrimonial procedentes o adecuadas a la situación de hecho en el momento de su adopción. El legislador lo ha expuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que para la modificación de las medidas definitivas exige "que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", mientras que en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil establece que "las medidas que el Juez adopte en efecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" y el artículo siguiente, tras ordenar que en la sentencia se establezcan " las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna" dispone que "estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". En consecuencia para que tenga éxito la demanda de modificación de medidas es necesario; en primer lugar, la prueba del cambio o alteración sustancial de circunstancias, pues si no se consigue procede la desestimación de la demanda sin más trámite y; en segundo lugar, superado el anterior obstáculo, habrá que entrar en el examen de las nuevas medidas propuestas, decidiendo sobre su pertenencia.

TERCERO.- En este caso se ha acreditado que al recurrente le nació una nueva hija el año 2009, que también tiene derecho a ser sostenida por su progenitor y, además que en el momento de la sentencia tenía reconocida una prestación por desempleo hasta noviembre pasado, siendo patente la dificultad en este momento de obtener trabajo por cuenta ajena en el sector de la construcción al que se dedicaba el recurrente. Con estos hechos se ha producido un cambio o alteración sustancial de las circunstancias, ya que son: primero, hechos nuevos; segundo, imprevisibles o no previstos en el momento en que se fijaron las medidas; tercero, el cambio es sustancial, pues ha cambiado, tanto la capacidad económica del obligado a los alimentos, como las necesidades de los alimentistas al añadirse otra hija; cuarto, el cambio no es provisional, sino que tiene vocación de permanencia. En definitiva la conjunción del nacimiento de un nuevo hijo con derecho a los alimentos (que por sí sola no es un cambio de circunstancias que justifique la modificación de la pensión alimenticia, cuando se tienen medios económicos suficientes), con la disminución no coyuntural de los ingresos del obligado a prestar los alimentos, constituye un cambio esencial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos, ya que su cuantía viene determinada por la regla del artículo 146, según el cual "será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", mientras que el artículo 93, que regula la contribución de los cónyuges a la satisfacción de los alimentos de sus hijos, en su primer párrafo dispone que "el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", una regla para determinar la cuantía que coincide sustancialmente con la del 146 y que en este caso determina una pensión de 100 € para cada uno de los dos hijos matrimoniales, teniendo en cuenta no sólo la escasa prestación por desempleo que percibe el recurrente (de 945,54 € mensuales en el momento de la sentencia, con final previsto el mes de noviembre del 2011), sino también su capacidad de trabajo y su obligación de sostener a sus hijos, que debe llevarle a aceptar cualquier trabajo, además de que al sostenimiento de la nueva hija no sólo debe contribuir él, sino también la otra progenitora.

CUARTO.- No procede una especial condena al pago de las costas teniendo en cuenta las dudas de derecho que se suscitan, a la vista de las divergencias entre la sentencia de primera instancia y la presente.

QUINTO.- Por las razones expuestas hay que estimar en parte ambos recursos de apelación, reduciendo a la mitad (100 € para cada hija, 200 € en total) la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el demandante como pensión alimenticia para el sostenimiento de sus hijas a la madre de estas, confirmando en lo restante la sentencia y desestimando en lo demás las peticiones de los recurrentes, sin especial condena al pago de las costas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Constancio así como el formulado por via de adhesión por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2.011 en los autos de Modificación de Medidas nº 133/10 por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Almansa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de reducir a la mitad (100 € para cada hija, 200 € en total) la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el demandante como pensión alimenticia para el sostenimiento de sus hijas a la madre de estas, confirmando en lo restante la sentencia y desestimando en lo demás las peticiones de los recurrentes, sin especial condena al pago de las costas en ambas instancias.

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, once de julio de dos mil doce.