Sentencia Civil Nº 149/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 26/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00149/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 26/12

SENTENCIA Nº 149/12

En OVIEDO, a dieciséis de Abril de dos mil doce.

Vistos por la Ilma. Sra. Doña María Elena Rodríguez Vigil Rubio , Magistrada de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 26/12 , dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 644/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Oviedo, siendo apelante CONSTRUCTORA PRINCIPADO S.A. , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ y asistida por el Letrado DON DIEGO SANTOS GARCIA; y como parte apelada DON Benedicto Y DOÑA Macarena , demandantes en primera instancia y actuando en su propio nombre y representación.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó sentencia en fecha 15 de Septiembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo la demanda interpuesta por don Benedicto y doña Macarena frente a la entidad mercantil "Constructora Principado, S.A." y condeno a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 1.190,86 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago. Con imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, en la que, los compradores de una vivienda, una plaza de garaje y trastero, que había procedido a abonar a la vendedora demandada en el mes de julio del año 2005, la cantidad de 966,99€ en concepto de pago del impuesto de plus valía y la de 223,87€ en el de conexión a la red general de acometida de aguas y alcantarillado, en virtud de lo acordado expresamente en la cláusula decimotercera del contrato privado de compraventa que sobre tales fincas celebró con la demandada el día 23 de junio de 2003, antes por ello de la entrada en vigor de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre del mismo año, posteriormente ratificado en la Escritura otorgada en fecha 20 de septiembre de 2005, postulaba la declaracion de nulidad del pacto contractual en virtud del cual los habían hecho efectivos y la correlativa condena a la entidad promotora demandada a la devolución de su importe que en conjunto sumaba la cantidad de 1190,86€.

La estimación se funda esencialmente en la aplicación a ambas reclamaciones del criterio unánime que las distintas Secciones de esta Audiencia vienen manteniendo reputando nulas, tanto las cláusulas de repercusión de tal impuesto de plus valía en contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la reforma operada por el Ley 44/2006, de 29 de diciembre, tras un interpretación correctora de la legalidad vigente anterior a la luz de la nueva introducida en la misma, tipificando en la cláusula 22 de la disposición adicional primera , como abusiva la cláusula de traslación al consumidor de obligaciones tributarias que gravaban al profesional, como del igual criterio unánime de esta Audiencia, reputando nula la repercusión de tasas de enganche, en base a la normativa del consumo vigente a la fecha de suscripción de este contrato.

Recurre tal pronunciamiento estimatorio la vendedora demandada invocando en su escrito de interposición, ahora como motivos de impugnación, los de oposición ya articulados en su contestación, centrados todos ellos en mostrar su disentimiento a ese criterio mayoritario y unánime respectivamente de las distintas Secciones de esta Audiencia, denunciando que su aplicación generalizada al margen de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, vulnera el principio de seguridad jurídica con parcial trascripción literal, en relación a la repercusión de la plus valía, del voto particular que al mismo ha venido manteniendo quien aquí resuelve y de otros criterios discrepantes mantenidos por distintas Audiencias que igualmente se transcriben.

SEGUNDO.- La impugnación que se articula en relación a la procedencia de reintegrar el importe de las tasas de acometida de agua y alcantarillado, no puede ser acogido toda vez que esta Sala, en criterio compartido por quien aquí resuelve, enjuiciando supuesto de hecho idéntico al de autos, en que el citado pacto ya contaba amparo normativo en las Ordenanzas Fiscales vigentes a la fecha de la firma del contrato, tiene declarado entre otras en su sentencia de dos de junio de 2008 , que esa circunstancia no es obstáculo para la declaración de abusividad del pacto de repercusión, caso de reputarlo contraria a las normas generales de la contratación y legislación de consumo vigentes en la fecha en que las partes litigantes concertaron la compraventa de vivienda, ya que obviamente una normativa de esa naturaleza por puras razones de prelación y jerarquía normativa no puede dejar sin efecto derechos reconocidos en legislación de superior rango cual el Código Civil y la Ley 26/ 1984.

Abundando en tal razonamiento y ya enfrentándonos a la eficacia vinculante de la citada normativa administrativa, en nuestra reciente sentencia de Sala de fecha 8 de marzo de 2010 razonábamos en su fundamento de derecho tercero, en doctrina que volvió a reiterase en la sentencia unipersonal num. 123 de quien aquí resuelve, de fecha 12 de abril de 2010 y en la más reciente num. 416 de 29 de noviembre del mismo año y que ahora se confirma que " por mucho que la norma fiscal no hubiera sido revocada jurisdiccionalmente, ello no impide que en cada caso concreto el Juez civil deba analizarla y apreciar su validez a los solos efectos prejudiciales, pues así se lo exige el artículo 42 de la LEC en directa concordancia con el artículo 10 de la LOPJ . Desde tal mandato no puede existir óbice alguno para que el juez civil examine el eventual conflicto entre la norma fiscal y la legislación vigente en materia de consumidores, que es directamente exigible ante esta jurisdicción civil.

En definitiva, no se trata de que el órgano judicial civil declare la nulidad de la norma fiscal, pues carece de jurisdicción para ello, sino que la interprete a los efectos meramente prejudiciales exigidos por el litigio en el que se cuestiona si una cláusula es abusiva en perjuicio de los consumidores y usuarios, para lo que sin duda tiene plena jurisdicción.

A este respecto cabe decir que con arreglo al artículo 15 de la Ley de Haciendas Locales el Ayuntamiento de Oviedo goza de plena competencia para regular los aspectos puramente fiscales de la tasa en cuestión, pero ello no le exime de respetar una normativa establecida con carácter general en materia de consumidores y usuarios, de modo que cualquier contradicción sobre este particular debe ser resuelta en línea con la interpretación más favorable al consumidor, so pena de vaciar parcialmente de contenido el R.D. 515/1989; por otra parte el artículo 3 de esa misma Ordenanza señalaba que el sujeto pasivo de la tasa serían las personas físicas o jurídicas que se beneficien de la prestación de los servicios o actividades prestados o realizados en ese concepto, sin perjuicio de que, cuando la propiedad resida en una persona y el disfrute en otra, la titularidad del servicio recaiga siempre en el propietario, a quien se atribuye el carácter de sustituto del contribuyente según lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Haciendas Locales ; pues bien, acabamos de decir en el ordinal anterior que era obligación esencial del promotor dotar a la vivienda de los suministros litigiosos antes de proceder a su entrega al consumidor y por tanto es evidente que, en ese momento, el promotor reunía la doble condición de propietario y único usuario del edificio por lo que, incluso desde esta perspectiva fiscal, debe entenderse que el sujeto pasivo de la tasa era la apelante y el inciso del apartado 5.1 a que dicho pago se hacía por cuenta de las comunidades de propietarios a constituir resulta tan incongruente con el art. 3 como perturbador al invadir espacios ajenos a la competencia propia del Ayuntamiento".

TERCERO.- Igualmente en las precitada sentencias tanto de Sala como unipersonales, se resolvió afirmativamente, la cuestión relativa a determinar si con la redacción de LGDCU vigente en fecha en que se concertó la compraventa litigiosa, esto es anterior a la reforma operada en la misma por la Ley 44/ 2006, de 29 de diciembre, y la normas generales que regulan la contratación privada podía ser reputada nula por abusiva la repercusión de esas tasas de enganche al comprador de viviendas, razonándose al efecto que " teniendo en cuenta la condición de consumidores de los compradores y la protección que a los mismos otorga la LGDCU, en la redacción vigente a la fecha de celebración del contrato litigioso, en relación con el tenor de los Art. 1258 y 1097 del CCivil, ha de concluirse " ...que la tasa correspondiente a tales conexiones de cada vivienda, corresponde abonarla al promotor y vendedor de la edificación, en la medida en que constituye un requisito necesario para que cada una de aquellas pueda disfrutar de los servicios de suministro de agua y saneamiento ; de suerte que con arreglo al principio de buena fe a que alude el art. 1258 del Código Civil , el promotor y primer vendedor viene obligado a dotar a cada vivienda de dichos servicios, no solo obviamente mediante la ejecución de las instalaciones necesarias, sino también mediante el abono de las aludidas tasas de enganche... porque el abono de aquella tasa se configura como requisito necesario para que la vivienda pueda , efectivamente, disponer de tales servicios, que deben ser proporcionados por la vendedora, aquí demandada y recurrente".

Abundando en el mismo, en las precitadas sentencias se razonaba igualmente que"... si la vivienda debía contar con tales servicios para poder ser entregada al comprador, el vendedor solo podría haber cumplido la obligación impuesta por el artículo 1.461 del CC . si previamente había concertado el enganche o acometida del edificio a las redes municipales de saneamiento y suministro de agua potable " y se apoyaba tal obligación en sede de la legislación sectorial del consumo recordando que " el artículo 10 del R.D. 515/1989 prohibía al vendedor o arrendador de la vivienda la inclusión de cláusulas que "impongan un incremento del precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales efectivas que puedan ser libremente aceptadas o rechazadas por el comprador o arrendatario con independencia del contrato principal.", y ese mismo mandato se incorporó luego a la Ley 26/1984 en razón de la reforma introducida con la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación; de esas normas resulta que la cláusula por la que se repercutía en el consumidor los gastos de acometida representa un incremento ilícito del precio porque, insistimos, los suministros de agua, saneamiento y electricidad no son prestaciones accesorias, antes bien forman parte de las condiciones básicas del objeto contractual comprometidas por el promotor vendedor por el solo hecho de ofertar una edificación destinada a vivienda pues son presupuesto indeclinable para que el objeto del contrato pudiera servir al destino pactado; en resumen, la vivienda debía contar con todos los elementos y permisos administrativos a que se supedita la concertación del suministro de agua y saneamiento antes de poder ser entregada al comprador y por tanto las tasas de las acometidas del edificio a las redes municipales son un gasto más de la construcción por lo que el pacto que las traslada al consumidor infringe la normativa antes mentada.

CUARTO.- Debe por el contrario acogerse la impugnación que se articula en el recurso a la declaración de abusividad de la cláusula de repercusión del impuesto de plus valía. Ciertamente esta juzgadora en distintos votos particulares formalizados a sentencias de esta Sala que aplican el criterio de la recurrida y mas recientemente en la sentencias unipersonales ha mantenido su discrepancia con el mismo, al estimar que la declaración de nulidad de una cláusula de repercusión de tal impuesto pactada en contratos concertados con anterioridad a la vigencia del cambio normativo que habia agotado la totalidad de sus efectos, como es el de autos, en un contexto legal y de interpretación judicial que otorgaba plena validez al citado pacto, era contrario al principio de irretroactividad que impide con carácter general revisar a la luz de una nueva normativa e interpretación judicial derivada de la misma, situaciones ya agotadas y consumadas en base a una legalidad precedente que reputaba valido y eficaz el citado pacto de repercusión y ello por las razones expuestas en los mismos que parcialmente se transcriben en el escrito de interposición y se dan por ello aquí por reproducidos en aras a la brevedad.

Ello no obstante en este momento la cuestión planteada ha de resolverse teniendo en cuenta que sobre la misma ya existe un pronunciamiento del TS dictado resolviendo un recurso de casación por interés casacional fundado precisamente en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, en fecha 25 de noviembre de 2011, unificando la misma en el sentido de declarar que : "1 / El pacto incorporado a un contrato de compraventa por el que se establece la obligación de pago del Impuesto sobre incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana a cargo del comprador queda sujeto al control de validez con arreglo a la legislación de consumidores entonces vigente; y 2/ la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios no puede ser aplicada con carácter retroactivo" .

Siendo ello asi, la controversia planteada, en sede del derecho de consumo, ha de ser resuelta teniendo en cuenta la legalidad vigente a la fecha en que se concertó el contrato cuestionado, que no era otra que la que resultaba de la reforma operada en la Ley General para la Defensa de los Consumidos y Usuarios, por la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, que habia introducido en la primera el art. 10 bis. en el que se sancionaba con nulidad plena las cláusulas predispuestas por profesionales que se reputaran abusivas, entre las que, al margen del elenco especifico contemplado en su Disposición Adicional primera, consideraba como tales con carácter general en su apartado 1 " .. Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ".

QUINTO.- Teniendo en cuenta la misma y la doctrina precitada del TS de la que resulta, que la sanción de nulidad radical o de pleno derecho de las cláusulas que se reputen abusivas, posibilita el ejercicio de acciones de nulidad aun consumado el contrato y agotados sus efectos, lo que debe determinarse en este caso, según la legalidad precedente ya transcrita, es si en este caso teniendo en cuenta las concretas circunstancias que rodearon la contratación, pueden estimarse concurrentes ambos requisitos.

La apreciación de abusividad y consiguiente declaración de nulidad no puede hacerse apriorísticamente y de forma generalizada, sino que viene supeditada según la precitada Disposición Adicional primera a la concurrencia de dos requisitos en forma acumulativa, por una parte, la imposibilidad de negociación individual de la cláusula de que se predica la nulidad y, por otra, la producción de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

Pues bien en relación al primero, debe concluirse su concurrencia, dado que la carga de la prueba de la posibilidad de negociación individual corresponde al empresario que asi lo afirma, tanto porque la predisposición de las cláusulas de los contratos de una misma promoción es la practica habitual en esta clase de contratación, cuanto por ser la citada quien tiene mayor facilidad y disponibilidad de los elementos de prueba para acreditar tal extremo, y muy especialmente porque asi expresamente lo establece el párrafo 3º del apartado I de del art. 10bis de la LGDCU en la redacción vigente a la fecha de concertarse el contrato litigioso, carga de la prueba que aquí no ha cumplido pues ninguna se ha propuesto para adverar esa posibilidad de negociación individual y posibilidad de exclusión de la misma en otros contratos celebrados con compradores en la misma promoción.

Ahora bien, lo que no puede estimarse, en contra de lo argumentado en la recurrida, es que concurra el segundo de los requisitos, relativo a la producción por la cláusula citada de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor. Este desequilibrio se viene estimando producido por la falta de justificación de repercusión de un tributo que grava el lucro obtenido por el transmitente debido la revalorización del suelo, que al trasladarse al consumidor perjudica a este económicamente sin razón alguna dado que no responde a una efectiva contraprestación. Ahora bien esa generalización debe ser matizada en contratos como el de autos, concertado en un momento en que la validez de la citada repercusión era comúnmente admitida en este ámbito de las compraventas de inmuebles, aun concertados con particulares en quienes concurría la condición de consumidor, pues partiendo de la esa validez, expresamente se hizo constar en el párrafo segundo de la estipulación Decimotercera del contrato privado concertado entre las partes, que esa repercusión del impuesto de Plus Valía en los compradores fue tenida en cuenta " para la definición del precio de los inmuebles objeto del contrato ". Fue asi tal pacto tomado en consideración por la vendedora a la hora de fijar el precio de los inmuebles objeto de compraventa, que de otra forma nada le hubiera impedido incrementar el precio de la misma con la trascendencia económica que tenia este concreto gasto.

El desequilibrio no puede asi fundarse sin mas en esa falta de justificación de la repercusión, sino que exigiendo la ley que el mismo sea " importante", esto es que altere sustancialmente o cuando menos de forma relevante los efectos normales del contrato aceptados por las partes en el momento de su firma como acordes con la naturaleza del mismo, ha de valorarse en cada caso si el concreto monto de la repercusión, en relación al total de precio a abonar por la vivienda, supone un incremento no previsto de este ultimo que altere la contraprestación a que se obligó el comprador en el momento de la firma del contrato, de suerte que pueda afirmarse que de manera subrepticia con tal repercusión lo que se ha producido ha sido un incremento inesperado del citado precio por el vendedor alterando el equilibrio de las prestaciones inicialmente tomadas en consideración.

Pues bien en este caso partiendo de que el precio de la compraventa de la vivienda, plaza de garaje y trastero, ascendió a la cantidad total de 161.048,71€, no puede reputarse que la inclusión en el contrato de la obligación del pago de la plus valía que ascendió a 966,99€, de lugar a ese desequilibrio importante para justificar la declaración de nulidad por abusiva de esta ultima repercusión. El porcentaje de incremento que supone sobre el precio ni consta excediera del usual que en ese momento suponia tal repercusión, ni por su entidad puede estimarse haya sin mas generado esa alteración importante del equilibrio de las prestaciones de las partes.

SEXTO.- Procede por cuanto se lleva razonado, estimar parcialmente el recurso con la consiguiente estimación parcial de la demanda, lo que determina no proceda hacer imposición de costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º de los Art. 394 y 398, respectivamente de la L.E.Civil .

En Atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por CONSTRUCTORA PRINCIPADOS.A. , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Oviedo, en autos de juicio verbal num. 644/2011 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE.

En su lugar con parcial estimación de la demanda deducida por DON Benedicto Y DOÑA Macarena , se limita la condena de la demandada al reintegro de la tasa de acometida de agua y alcantarillado por importe 223,87€.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Asi por esta sentencia que es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno, lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrado integrante de la Sala que la dicta.