Sentencia Civil Nº 149/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 303/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 303/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilma. Sra. doña María del Carmen Martelo Pérez

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En La Coruña, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 303 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , ante el que se tramitaron bajo el número 374 de 2009 , en el que son parte, como apelante , los demandantes DON Alfonso , mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 ; y DOÑA Maite , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM004 - NUM005 NUM006 , provista del documento nacional de identidad número NUM007 , ambos representados por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigidos por el abogado don Julio-María Entonado Marín; y como apelado , el demandado DON Jorge , mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM008 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; versando la apelación sobre acción confesoria de servidumbre de paso; ascendiendo la cuantía del recurso a 6.095,10 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 7 de mayo de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Maite y D. Alfonso , representados por la Sra. Rodríguez Sánchez, contra D. Jorge , representado por el Sr. Chouciño Mourón, y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.

Ello con imposición de las costas procesales a los demandantes» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Alfonso y doña Maite , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Jorge escrito de oposición. Con oficio de fecha 25 de abril de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 10 de mayo de 2011, se registraron bajo el número 303 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 14 de junio de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente y acordando requerir al procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo para que acreditase la representación que invocaba de don Alfonso y doña Maite . Por diligencia de ordenación de 11 de julio de 2011 se tuvo por personado y parte, bajo la dirección del mencionado letrado, al procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo en nombre y representación de don Alfonso y doña Maite , en calidad de apelante; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de noviembre de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de marzo de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 29 de junio de 2009 don Alfonso y doña Maite dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Jorge , en la que exponían: (a) don Alfonso es dueño de la finca denominada " DIRECCION002 "; (b) doña Maite a su vez es titular de la finca " DIRECCION003 "; (c) don Jorge es dueño de la casa señalada con el número NUM009 del lugar.

Todas las fincas provienen de la división de la herencia de don Ernesto , aprobada judicialmente y protocolizada por acta notarial de 13 de abril de 1945.

Exponían que para acceder a sus fincas siempre habían pasado desde un camino público, a través de los dos portalones existentes en la finca donde se ubica la casa que fue de la familia, hoy propiedad de don Jorge . En fechas recientes este había procedido a cerrar los portalones, impidiendo el paso.

Manifestando ejercitar una acción declarativa de servidumbre de paso, e invocando los artículos 82 a 94 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , terminaban suplicando que se dictase sentencia declarando la existencia de la servidumbre de paso por la casa del lugar de DIRECCION001 , y se condenase al demandado a reabrir los portones.

2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, don Isidoro se opuso a la demanda: (a) aceptó expresamente que las fincas mencionadas en la demanda eran de las respectivas titularidades que indicaban, y que todas las fincas procedían de la herencia de don Ernesto ; (b) defecto en el modo de proponer la demanda, porque no se indicaba cómo se pretendía ejercer la servidumbre, con qué trazado, qué ancho, para qué labores, etcétera; (c) que la entrada a esas fincas estaba por otro lado; (d) que los demandantes carecían de título de la servidumbre; (e) que en todo caso era apreciable la prescripción por no uso, conforme a lo establecido en el artículo 93-2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia .

3º.- En la audiencia previa se concretaron algunos extremos de la demanda; y, tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a los demandantes. Pronunciamientos frente a los que estos se alzan.

TERCERO .- Encabezado de la sentencia .- La forma de redactar una sentencia está perfectamente establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, el artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo» ; añadiéndose en el apartado 3 de dicho precepto que «Todas las resoluciones incluirán la mención del lugar y fecha en que se adopten y la indicación del tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el tribunal sea colegiado» . Pero el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aún matiza más sobre la forma y contenido de las sentencias, haciendo mención a esta clase de resoluciones contendrán un "encabezamiento", en el que deberá «expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio» . Ese encabezamiento no es una mera mención, sin más, como establece el artículo 208.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino un apartado más de la sentencia, que debe redactarse con la debida corrección.

CUARTO .- La acción ejercitada y la copropiedad .- Pese a que en la demanda se alude a una "acción declarativa de servidumbre de paso", realmente se está ejercitando una acción confesoria de servidumbre. Lo pretendido no es que se instaure una servidumbre de paso para fincas enclavadas (constitutiva), sino que se reconozca la existencia de una servidumbre constituida sobre la finca del demandado don Isidoro, que este se niega a reconocer (confesoria). Como enseña la jurisprudencia [ sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2004 (Roj: STS 3805/2004 ) y 18 de marzo de 1994 (Roj: STS 15098/1994)] y la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2011 (Roj: STSJ GAL 6648/2011 )], la acción confesoria, según la denominación tradicional, es una acción real principalmente declarativa, que ostenta el titular del predio titular de la servidumbre o dominante, que tiende a declarar el gravamen sobre fundo ajeno, que el titular del predio que se considera sirviente, y ha perturbado el uso de la servidumbre, sea condenado a que "confiese" (reconozca, admita y respete) la existencia de ese derecho real de servidumbre; aunque a esa declaración pueden unirse otras pretensiones, bien sea la solicitud de que se restituya la servidumbre cuando el dominante la haya alterado, desconocido u obstaculizado, bien sea para la constitución efectiva del gravamen. Para su prosperabilidad debe alegarse y probarse: a) la constitución y existencia del gravamen, ya que el dominio se presume libre; b) la lesión causada a su derecho, que con tal acción se pretende restablecer.

Con carácter previo parece preciso recordar qué es una servidumbre. No se menciona con carácter peyorativo, sino que a veces se está dando por supuesto una calificación jurídica, sin tener en consideración el verdadero significado de esa institución. Reconociendo la dificultad de conceptuar el derecho real de servidumbre en nuestro Código Civil (que comprende variantes muy diversas, y en algunos casos meras limitaciones del dominio), el artículo 530 del Código Civil la define como un "gravamen" impuesto sobre un inmueble, en beneficio del titular del derecho de aprovechamiento de otro fundo o edificación, que ha de pertenecer a distinta persona. Es decir, se requiere un predio dominante y un predio sirviente, pertenecientes a distintos propietarios, nunca del mismo dueño. El dueño no posee nunca por derecho de servidumbre, sino por derecho de dominio, por eso se afirma que nadie puede ser servidor de sí mismo; por lo que es causa de extinción de la servidumbre que la misma persona llegue a ser dueña de ambos predios ( artículos 546 del Código Civil y 93-1º de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio ).

Don Alfonso , en el acto del juicio, manifestó tener una participación de un catorceavo de la casa cuya propiedad se atribuye don Jorge , y que sería el fundo sirviente. Extremo en el que insiste en el recurso, al afirmarse que la documentación aportada por don Jorge no demuestra que sea propietario "de todo el lugar". Alegatos que llevan al apelado a plantear la improcedencia de la acción ejercitada, pues si es propietario de una parte de la finca sirviente, no puede constituirse la servidumbre sobre algo que es del propio dueño de la dominante.

El alegato no está exento de razón, aunque con otra conclusión. La documental obrante en autos acredita:

(a) El demandante don Alfonso , efectivamente es copropietario, con carácter de comunidad romana, de una catorceava parte de la casa que constituiría el fundo sirviente. Según consta en la copia parcial del acta de protocolización de la partición de los bienes de don Ernesto es adjudicatario de una catorceava parte de la casa, en "proindivisión con los demás coherederos". Luego la afirmación de la demanda es errónea, y sí es correcto lo que sostuvo en el acto del juicio.

(b) El demandado, don Jorge , que se llama al dominio del 100% de la casa, solo ha podido acreditar que tiene porciones mínimas de cotitularidad, pues para acreditar su titularidad aportó: (i) Una escritura pública de compraventa otorgada el 6 de agosto de 1984, por la que otro coheredero de don Ernesto , le vende 1/14 parte de la casa; (ii) un documento privado, en el que dos coherederas le transmiten derechos hereditarios, no estando claro cuál es el contenido, pues hace referencia a otros documentos no aportados; y (iii) una escritura pública por la que doña Josefa, otra coheredera, le vende 1/13 de la casa. Aunque se dé por cierto que este último documento está errado, y lo transmitido es un catorceavo, y que en el documento privado se le transmitieron otros dos catorceavos (lo que no es claro), lo cierto es que sería titular solo de 4/14. Por lo que el fundo supuestamente sirviente es propiedad de una comunidad romana formada por los coherederos (o quienes traigan causa de ellos).

La conclusión no es la que pregona el apelado. No se trataría de un supuesto de servidumbre sobre terreno propio. La finca dominante es propiedad privativa de don Alfonso , y la sirviente sería de una comunidad. El derecho al uso de los bienes comunes puede no conllevar el derecho a pasar, o prohibirlo expresamente la mayoría de los partícipes ( artículos 392 y siguientes del Código Civil ). Por eso el artículo 93-1º de la Ley de Derecho Civil de Galicia preceptúa acertadamente que no constituye causa de extinción de la servidumbre: «Cando o que se adquire é unha parte indivisa, a servidume non se considerará extinguida» . Pero sí afecta a la situación procesal, como se expondrá a continuación.

QUINTO .- Litisconsorcio pasivo necesario .- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario es de de creación jurisprudencial, pues no tenía regulación legal alguna, ni plasmación en ningún texto hasta, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1984 (RJ Aranzadi 346), que se hizo figurar en el artículo 24 de la Constitución . Pronunciamiento afianzado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia 77/86 hace constar que se está protegiendo el derecho constitucional a obtener el amparo judicial. Actualmente tiene una cierta regulación en los artículos 12 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . Como es sabido, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario concurre cuando se ha constituido viciosamente la relación procesal por no haberse llamado al litigio a quienes pueden tener un interés legítimo en el derecho material puesto en controversia, o que resulte afectado por la decisión judicial que se pronuncie. Se pretende evitar la extensión subjetiva de la cosa juzgada; o que indirectamente se estuviese condenando a personas que no han sido oídas; e incluso la posible existencia de resoluciones contradictorias. Con la particularidad de que esta excepción (a diferencia de lo que suele acontecer) puede y debe ser apreciada de oficio [Ts. 9 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 5246), 17 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 194 de 2004 ) o la de 24 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3530), entre otras muchas].

La necesidad de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo, nuestro sistema reacciona y exige integrar el litigio, a cuyo efecto en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que el objeto único se ventile originariamente frente a pluralidad de partes en un solo proceso y dispone que «Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa» , lo que ha sido interpretado en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: (a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; (b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y (c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 (Roj: STS 4041/2011, recurso 1988/2007 ), 18 de mayo de 2011 (Roj: STS 2908/2011, recurso 528/2008 ), 20 de abril de 2011 (Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007 ), 1 de marzo de 2011 (Roj: STS 2012/2011, recurso 1911/2007 )].

El problema que plantea la necesidad de demandar o no a ambos cónyuges en los supuestos de acciones dirigidas contra una persona casada bajo el régimen económico presuntivo de gananciales, es solucionado, de forma resumida y magistral en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1256), cuando establece que «La doctrina de esta Sala se ha expresado en orientación última, en los casos de enajenación de bienes gananciales, en favor de la acogida de la referida excepción, estimando que el litisconsorcio se convierte en necesario y obliga a completar adecuadamente la relación procesal, cuando por no tener el demandado el poder jurídico reconocido por la ley que le habilita para ello, no se le puede condenar a realizar actos o prestaciones fuera de su disponibilidad. Si bien el artículo 1385 del Código Civil autoriza a cualquiera de los cónyuges a ejercitar la defensa de los bienes comunes, esta facultad no es de interpretación extensiva y absoluta respecto a cada cónyuge individualizado, para soportar exclusivamente las consecuencias de una acción, sobre todo cuando su resultado es negativo. Al afectar a ambos esposos, debe de ser dirigida contra ambos, lo que impone que necesariamente han de ser llamados conjuntamente al proceso para la procura de la defensa de sus intereses convergentes» . Por lo que deberá dirigirse la demanda contra ambos cónyuges cuando se trata de acciones reales contradictorias, limitativas o bien tuitivas del dominio de los bienes de naturaleza ganancial, siendo necesario dirigirla contra los dos esposos integrantes de la sociedad conyugal, de tal manera que el ejercicio frente a uno solo de ellos, con exclusión del otro, determina el surgimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario [ Sentencias de 13 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 4967 ), 11 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3518 ), 19 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 4738 ), 5 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3389 ), 14 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 824 ), 13 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6005 ), 26 de julio de 1993 (RJ Aranzadi 6315 ) y 4 de abril de 1988 (Ar 2651), entre otras muchas].

Aplicando dicha doctrina al presente caso, se observa:

1º.- La demanda se dirige exclusivamente contra don Jorge , sin tener en consideración que las participaciones indivisas sobre la casa fueron compradas constante matrimonio con doña Tomasa . La acción confesoria de servidumbre de paso es una acción real, que recae sobre un derecho real de servidumbre. Por lo que debe dirigirse contra ambos cónyuges (o ex cónyuge según afirma el demandado, sin que lo acredite).

2º.- Por otra parte, además del propio demandante don Alfonso , existen más partícipes en la titularidad de la casa sobre la que se pretende que existe la servidumbre; sin que se haya acreditado que los coherederos (o quienes traigan causa de ellos), se hayan aquietado a la pretensión. Por lo que también deben ser llamados al juicio como demandados.

Por lo que debe declararse la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia previa, a fin de que, conforme a lo previsto en los artículos 416.1-3 ª y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se dé oportunidad de subsanar el litisconsorcio pasivo necesario.

SEXTO .- Costas .- Al dictarse sentencia decretando la nulidad de actuaciones, sin entrar a resolver en el recurso planteado, por causas no mencionadas por las partes, no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

OCTAVO .- Recursos .- Contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial, declarando nulidad del juicio y consiguiente retroacción de las actuaciones al momento de la celebración ante el Juzgado de Primera Instancia, no puede interponerse recurso de casación, ni tampoco extraordinario por infracción procesal, al no tratarse de una sentencia en "segunda instancia", ya que deja imprejuzgada la cuestión de fondo, no poniendo fin a la tramitación ordinaria [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8549/2011), 12 de julio de 2011 (Roj: ATS 7349/2011), 29 de marzo de 2011 (Roj: ATS 3337/2011), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 329/2011, recurso 1916/2007); y Autos de 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1651/2011), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2192/2010) y 17 de enero de 2006 (RJ Aranzadi 4304), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se declara la nulidad de actuaciones en el juicio ordinario promovido por don Alfonso y doña Maite , contra don Jorge , y tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo, bajo el número 374 de 2009 , reponiendo las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que se subsane el litisconsorcio pasivo necesario mencionado en el fundamento legal quinto de la presente resolución.

2º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

3º.- Se dispone la devolución del depósito. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Alfonso y doña Maite por el importe del depósito constituido.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0303 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0303 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-