Sentencia Civil Nº 149/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 723/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 723/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 496/2010

Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 149/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, treinta de marzo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 723/2011, en el que ha sido parte apelante D. Eusebio y Dª. Gema , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. JOAQUIM BONSHOMS FARRERONS; y como parte apelada D. Fulgencio y SEGUR ROAD ASSOCIATS CORREDORIA D'ASSEGURANCES S.L, representada por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y dirigida por el Letrado D. GABRIEL JAMBERT PASCUAL; no habiendo comparecido en esta alzada la parte apelada ALLIANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 496/2010, seguidos a instancias de D. Eusebio y Dª. Gema , representado por la Procuradora Dª. Anna Maria Maestro Genover y bajo la dirección del Letrado D. Joaquím Bonshoms Farrerons, contra D. Fulgencio y SEGUR ROAD ASSOCIATS CORREDORIA D'ASSEGURANCES S.L, representado por el Procurador D. Miquel Jornet Bes, bajo la dirección del Letrado D. Jordi Fina Vancells, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por D. Eusebio y Dª. Gema contra D. Fulgencio y Segur Road Associats Corredoria d'Assegurances S.L., y con emplazamiento respecto de Allianz como tercero interesado. Impongo solidariamente las costas del procedimiento a D. Eusebio y a Dª. Gema ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 01/09/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- La demanda rectora del presente recurso, que ha resultado desestimada en su totalidad, ejercitaba de manera alternativa dos acciones, una solicitando la declaración de fiducia de determinados contratos y, de manera subsidiaria, la declaración de nulidad por simulación radical por falta de causa y de precio, con reclamación de daños y perjuicios ocasionados.

La Sentencia que se impugna desestima ambas acciones ante la ausencia de pruebas tanto en relación con la pretendida fiducia como con la simulación denunciadas en la demanda.

El recurso de los demandantes, con fundamento en incongruencia y erróneo examen del material probatorio, solicita la revocación de lo resuelto.

SEGUNDO.- El artículo 209 LEC se ocupa del aspecto formal o literario de las sentencias, el artículo 218 tiene por misión expresa definir cuál ha de ser el contenido material de tales resoluciones. La preocupación del legislador fue la de garantizar la exigencia de la debida motivación y congruencia de las resoluciones judiciales en consonancia con el mandato contenido en el artículo 120 CE y en la doctrina sentada en infinidad de declaraciones del TC, la cual incorpora en su texto, tanto en lo que se refiere a la concurrencia, como en la motivación. Sancionándose legalmente en lo referente a la concurrencia la articulación entre el principio de la congruencia y el principio " iura novit curia", objeto de tantos pronunciamientos jurisprudenciales. En ese sentido la STC 15/1999, de 22 de febrero declara que "hemos distinguido dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o " ex silentio" que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). De otra parte, la denominada incongruencia "extra petitum" que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras)".

Pues bien, el art 218 de la LEC va dirigido a asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizados el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ,), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-cuatro-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( STS 16-3-90 ).

En el caso ahora analizado la parte actora ejercitó dos acciones de manera subsidiaria, una de declaración de fiducia y otra de simulación y la Sentencia desestima ambas por falta de acreditación de los presupuestos materiales o de fondo de ambas, como se dice de manera expresa, en el fundamento cuarto de la meritada resolución impugnada. Es por ello que, el hecho de el estudio conjunto de ambas acciones, bajo el prisma del "onus probandi" que incumbía a aquella, no constituye ninguna incongruencia, sin perjuicio de que la parte actora no esté de acuerdo con los argumentos y conclusiones a las que llega la sentencia impugnada, cuestión que nada tiene que ver con la incongruencia de la sentencia, y sí con el contenido propio de todo recurso de apelación, que pasamos a continuación a examinar.

TERCERO.- Para una correcta solución del recurso debemos partir de las siguientes premisas fácticas que constituyen el sustrato del "petitum" de la demanda que ha devenido desestimada.

El demandante D. Eusebio , era titular de tres carteras de seguros, como agente de seguros independiente, de tres entidades distintas, a saber, DKV, ZURICH y ALLIANZ SEGUROS. Las tres carteras se explotaban en el negocio constituido por aquel y su esposa Serafina , denominado "GABINET SANTAMARIA ASSOCIATS 2003" sito en Palamós, c/ Industria 12, local B. En un momento dado y por imperativo de la normativa sectorial de los corredores de seguros privados, las tres carteras se dividieron en cuanto a su gestión, de modo que DKV pasó a ser gestionada por la esposa del demandante, Dª Serafina , Zurich quedó a cargo del propio negocio Gabinet Santamaria, mientras que Allianz pasó a estar gestionada por la hija de ambos, Gema . Las tres actividades se continuaban gestionando en el mismo local negocial de Palamós.

La meritada entidad Gabinet Santamaria, tenía deudas con la Seguridad Social y con Hacienda, lo que motivó un embargo de la TGSS de las mesas y ordenadores del negocio Gabinet Santamaria, siendo nombrado depositario el mismo demandante D. Eusebio , que, a título particular, era también deudor a la SS de cuotas por autónomo.

Ante el aviso de retirada de los bienes muebles embargados, Eusebio , junto con el empleado Fulgencio , a la sazón, primo hermano suyo que trabajaba como empleado de la oficina, trataron de proteger la cartera de Allianz, que al estar gestionada por la Gema , hija del demandante, no tenía deudas con la SS. De este modo el actor y su hija compraron una sociedad constituida denominada BCN & LORCA BOYS SL, correspondiendo el 25% a Eusebio y el 75% restante a su hija Gema . Ambos socios cambiaron la denominación de dicha sociedad por la de SEGUR ROAD ASSOCIATS SL, haciendo lo propio con el local negocial que situaron en Av President Macia 13 de Palamós y se transmitió un 30% de participaciones sociales del negocio pertenecientes a Gema al empleado Fulgencio , por medio de escritura pública de venta de acciones de 6 Noviembre 2007 (doc. 5 de la demanda)., todo ello bajo la conformidad de Eusebio en tanto que administrador único de Segur Road.

En escritura notarial de 9 Noviembre siguiente, Eusebio y Gema hicieron transmisión del resto de participaciones sociales de Segur Road a Fulgencio , que de este modo, pasó a ser titular del cien por cien del capital social de la compañía, pasando la entidad Segur Road Associats sl a tener el carácter de Unipersonal. (Doc. Nº 7 de la demanda).

Finalmente en documento privado de 2 Abril de 2008, Gema cedió todos los derechos y obligaciones de la compañía Allianz a la nueva entidad Segur Road Associats (doc. Nº 8 de la demanda).

La demanda pretende la revocación de la transmisión de participaciones sociales relatada por lo que dirige su demanda frente a Fulgencio y a la entidad Segur Road Associats.

CUARTO.- En la medida en los que los recurrentes pretenden que la voluntad declarada en las escrituras públicas y documento privado concuerda con la finalidad perseguida por ambos que era, según se dice en la demanda, "evitar que la desposesión del material informático o un embargo preventivo sobre la cartera de clientes bloqueara el ejercicio de su actividad de corredores de seguro, y pretenden acudir a las reglas que rigen la interpretación de las declaraciones contractuales, debe cotejarse dicho planteamiento con el contenido de la Sentencia recurrida, que parte de la discordancia entre el objetivo perseguido -eludir los embargos y ejecuciones de la SS y Hacienda- y lo que se afirmó querido -la transmisión de la titularidad de unas acciones-,.

Nos hallamos frente a la llamada fiducia cum amico cuyo precedente histórico, como afirma la sentencia TS 349/2011, de 17 de mayo , reproduciendo la 518/2009 de 13 julio , se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, "sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint" ) y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000 ; 5 de marzo y 16 de julio de 2001 ; 17 de septiembre de 2002 ; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 ; 30 de marzo de 2004 ; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 ); siendo así que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, de modo que el dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico.

La pretensión ejercitada tiene por objeto que los titulares formales o aparentes en virtud del contrato fiduciario reintegren las participaciones al titular real de las mismas y ello se produce mediante la petición de su condena a la reintegración de las acciones suscritas de forma aparente por los demandados con fondos de la titular real y, a su vez, se interesa la ineficacia del negocio jurídico instrumental que permitió el negocio fiduciario como son las transmisiones sociales y de cartera de seguro simulados.

Así, sobre el modo de operar el negocio jurídico fiduciario, podemos traer a colación la STS de 25 de marzo de 2011 : "A partir de estos términos de la demanda y su correspondiente aclaración parece que la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes. De aquí que no fueran extravagantes las constantes alusiones del demandante a la simulación, pues como declara la STS 15-6-99 con cita de otras anteriores la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado." Por su parte la STS 27-2-07 declara "que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido"; y la STS 23-6-06 , "que en los casos de fiducia cum amico, la cual "implica la creación de una apariencia", el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza"."

QUINTO.- Dados los precedentes expuestos, devine de aplicación el artículo 111-8 del Código Civil de Cataluña dispone que "Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual" (Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual). El meritado precepto constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, también impone el artículo 7 del Código Civil español, de tal forma que, quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento.

Ahora bien, como sostiene la sentencia TS 349/2011, de 17 de mayo " no cabe acudir a la doctrina de los actos propios del fiduciante para sostener que de los mismos se desprende la efectiva titularidad del fiduciario ( sentencia del TS núm. 637/2006, de 23 junio ) pues no concurren en tales actos -que inciden sobre el mantenimiento de la apariencia de una situación no real- los requisitos para que los mismos creen estado y hayan de considerarse vinculantes para quien los protagoniza".

En todo caso, es lo cierto, que los argumentos de la Sentencia, no han sido combatidos por los contenidos en el recurso.

En efecto, se alude por los recurrentes, en la ausencia de precio en la transmisión de la cartera de Allianz por parte de Gema a Fulgencio , tal y como puede verse del documento nº 8 de los aportados con la demanda, Y tal planteamiento, supone un cambio radical en la inicial pretensión de los recurrentes, dado que, en la demanda se ponía especial ahínco en la pretendida fiducia de las transmisiones societarias realizadas en documento público, y ahora se hace especial incidencia en el documento privado, con fundamento en ser simulado por falta de precio y ello tal vez, dicho planteamiento se deba a que, en las meritadas escrituras públicas (doc. 5 y 7 de la demanda) se hacía constar, expresamente en relación al precio "manifestando la parte vendedora haberlo recibido antes de este acto otorgando a la parte compradora, con la presente la mas firme y eficaz carta de pago en cuanto a dicha cantidad".

En la interpretación de los contratos, debe recordarse que, a diferencia de los sistemas en los que para la interpretación de los mismos el intérprete, básicamente, debe ceñirse a los términos en los que las partes expresaron obligarse, en el nuestro prima la investigación de lo que los contratantes realmente convinieron, por lo que es preciso investigar que es lo que quisieron sin limitarse a lo identificar el significado de lo declarado.

Como regla las manifestaciones efectuadas conjuntamente por los contratantes constituyen una valiosísima herramienta para conocer lo querido, ya que normalmente -id quod plerumque accidit- se expresa lo realmente querido.

En ocasiones la discordancia voluntaria entre la finalidad perseguida y la que se manifiesta perseguir, impide acudir a lo expresado para investigar lo querido, siendo preciso en tales casos valorar la prueba o los indicios a fin de conocer si lo declarado concordaba con la realidad o, por el contrario, ocultaba una voluntad diferente, en cuyo caso la interpretación de lo declarado no permite descubrir lo querido por las partes, sino la pantalla detrás de la que se oculta el objetivo perseguido.

SEXTO.- En la medida en la que la conclusión sobre cual fue la voluntad de las partes al celebrar el contrato es el resultado de la valoración de la prueba y comporta un juicio de hecho, corresponde a los Tribunales identificar lo que las partes quisieron, y lo resuelto inicialmente debe ser mantenido, salvo que tal valoración sea ilógica, absurda o manifiestamente contraria a las normas que disciplinan.

Es cierto que en el contrato privado analizado (doc. nº 8 de la demanda) no se habla de precio pero si contiene una voluntad expresa de transmisión de la cartera de Allianz por parte de Gema a Fulgencio . Y en este sentido la testigo Teodora , en tanto que empleada de la entidad Segur Road, manifestó que aquella cesión de cartera fue hecha por Gema en compensación al préstamo que se solicitó de Fulgencio para cubrir las deudas de su padre Eusebio , hecho que le fue confirmado por la propia Gema (minuto 22 del segundo tramo de la grabación). Es claro que frente a semejante declaración, no se puede pretender que prevalga lo declarado por las hermanas del demandante D. Eusebio , máxime cuando ni siquiera presenciaron los negocios.

Pues bien, la entrega en concepto de préstamo por D. Fulgencio a Eusebio de 36.000€ aparece acreditada con la documentación de la contestación a la demanda y adverada por el testigo Melchor , director de la sucursal de la Caixa de Terrasa quien manifestó que dicha suma se ingresó en la cuenta corriente de Segur Road y fue avalado por el propio prestamista y su esposa.

En este apartado concreto el recurso se contradice con lo mantenido en la demanda, pues en esta se negaba el préstamo y en aquel se acaba por su admisión y ello con independencia de si el prestatario fue Eusebio o la entidad social, pues lo importante es el ingreso de aquella suma en la cuenta de la entidad de quien era administrador único Eusebio y ello con el aval personal, se reitera, del demandado Fulgencio y de su esposa.

Si ello es así, no puede hablarse de inexistencia de precio y mucho de menos de causa. Dicho de otra manera, acuciado Eusebio por las deudas con Hacienda y la SS y apremiado por ello, solicitó un préstamo a su primo y empleado Fulgencio a cambio de transmitirle las participaciones sociales de la entidad y la cartera de Allianz, y ello lo corroboró la testigo y empleada Teodora , anteriormente mencionada.

La misma argumentación sirve para rechazar la pretendida fiducia, máxime cuando en las propias escrituras publicas de transmisión de participaciones societarias se alude de manera expresa al recibo de precio, por lo que, lo contrario debería haber sido probado por los recurrentes, hecho que no ha ocurrido.

Si a lo expuesto se añade que no hay prueba, tampoco del pretendido enriquecimiento injusto por Fulgencio al recibir la cartera de Allianz hemos de concluir en lo acertado de la Sentencia impugnada lo que vocaciona en la desestimación del recurso y confirmar lo resuelto.

SÉPTIMO.- Las costas del recurso deben correr a cargo de los recurrentes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Eusebio y Dª. Gema , contra la resolución de fecha 01/09/2011, dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà, en los autos de nº 496/2010 de Procedimiento ordinario , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.