Sentencia Civil Nº 149/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 557/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00149/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 557/11

Autos nº: 735/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 66 de Madrid

Apelante-demandante: Coro

Procurador: Teresa Castro Rodríguez

Apelante-demandado: Secundino

Procurador: Mª Carmen Ortiz Cornago

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

SENTENCIA Nº 149

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 9 de Febrero de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones paterno filiales con el nº 735/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid.

De una, como apelante-demandante, Dª Coro , representada por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez.

Y de otra, como apelante-demandado, D. Secundino , representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Ortiz Cornago.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de enero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Cristina Somohano Pendas en nombre y representación de Doña Coro contra Don Secundino .

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores. La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la menor deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señala la comunicación se hará por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el fututo siendo especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los gastos.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación a través de reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación el centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en este momento se encuentre en compañía de la niña podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Se establece como régimen de visitas entre el padre y la niña para el caso de que los progenitores no lleguen a un acuerdo:

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Un día entre semana que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se adecuarán a los períodos vacacionales escolares de la hija.

De esta forma, el padre tendrá a su hija la mita de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo al padre el primer período en los años impares y el segundo en los pares; así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los años pares. Entendiendo que el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 19.30 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11:00 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19:30 horas del último día no lectivo; en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 19:30 horas del último día no lectivo.

En cuanto al cumpleaños de la menor, así como los cumpleaños de los respectivos padres, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento esté el menor facilitará la visita con el otro progenitor permaneciendo con su compañía al menor durante tres horas que serán anunciadas con cuarenta y ochos horas de antelación, y que en caso de desacuerdo serán de 16.00 horas a 19.00 horas.

Igualmente, el padre podrá estar en compañía de su hija el día del padre y la madre podrá estar en compañía de su hija el día de la madre, desde las 11.00 horas a las 19.30 horas.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes intersemanales quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

La menor deberá ser recogida y reintegrada en su domicilio habitual, excepto cuando se establece que será recogido a la salida y reintegrada a la entrada de la guardería o colegio.

Comunicaciones: los progenitores facilitarán la comunicación telefónica o epistolar con la menor, así como se notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan durante las vacaciones.

3.- En concepto de pensión alimenticia el Sr. Secundino deberá abonar a la madre la cantidad quinientos euros mensuales pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. La pensión alimenticia se revisará anualmente el día 1 de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Se empezará a efectuar la actualización en enero de 2.011.

Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán al 50 %.

Se consideran gastos de la menor incluidos en la pensión de alimentos, la guardería y/o el colegio, autobús y comedor escolar, excursiones escolares, actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes.

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por la hija con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas), terapias psicológicas, así como otros que fueran imprevisibles y necesarios.

4.- el Sr. Secundino deberá presentar en el Juzgado cada seis meses informes de la psiquiatra Doña Joaquina o en su caso con el psiquiatra al que acuda a hacer terapia, sobre la evolución de los problemas detectados por el equipo técnico.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Que en fecha 1 de febrero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPOSITIVA:

ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandada de rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento, ene l sentido de acordar que procede eliminar lo establecido en el antecedente de hecho tercero de la sentencia debiendo ser sustituido por el siguiente párrafo: "En el acto de la vista las partes se ratificaron en su respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del juicio a prueba. Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos y tras efectuar conclusiones por el Fiscal quedaron los autos APRA sentencia".

Asimismo, se acuerda rectificar el punto tercero del Fallo respecto a que la pensión alimenticia se revisará anualmente el día 1 de enero de cada año conforme el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya y se empezará a efectuar la actualización en enero de 2012.

Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Coro , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Providencia de fecha 5 de julio de 2.011 se señaló el día 8 de febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones que ha de ser tratadas en esta alzada, son las relativas a:

1.- La guarda y custodia de la hija menor de los litigantes.

2.- Régimen de visitas

3.- Cuantía de la pensión de alimentos.

Respecto a la guarda y custodia de la menor, atribuida a la madre por el juzgado "a quo", y a cuya medida se opone el padre sin razones que avalen su postura, sin perjuicio de lo que posteriormente se razone cuando se examine el régimen de visitas, la medida adoptada debe ser confirmada pues, como se indicaba en la prueba pericial psicosocial practicada por el equipo técnico adscrito al Juzgado, la menor actualmente cuenta con tres años, siempre ha vivido con la madre, quien en términos generales ha tratado de favorecer el contacto paterno-filial, y la menor presenta un buen desarrollo afectivo, para finalmente señalar que debido a las dificultades de tipo sexual que se detectan en el padre, es aconsejable que las visitas se realicen en presencia de una persona de confianza de la madre, señalando expresamente "quedando claro que la guarda debe ser asumida por Dª Coro ", por lo que es evidente el acierto del Juzgador de instancia al atribuir la guarda y custodia de la hija a la madre a la vista del informe pericial. Los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración, aquello que le conviene, a cuyo efecto resulta primordial el informe de los expertos.

En cuanto al régimen de visitas el Juzgado analiza por un lado el informe psicosocial en el que se destacan las dificultades que presenta el padre de tipo sexual directamente relacionadas, o al menos con posible incidencia en la menor si bien, no obstante lo cual, finalmente concluye en atención a unos informes presentados por la parte, en el mismo acto de la vista en los que se ratificaron las respectivas doctoras, que no existe una anomalía detectada como para tutelar el régimen de visitas tal y como se propone por el equipo técnico del juzgado, por lo que el establecido es el normal u ordinario, de fines de semana alternos de viernes a domingo, un día intersemanal y mitad de periodos vacacionales. Tal régimen sin embargo, entendemos que debe ser modificado en esta alzada.

El informe emitido por el equipo psicosocial destaca ante la exploración del progenitor masculino, a través de la entrevista y las pruebas proyectivas una idea de tipo obsesivo que se repite en tres ocasiones, la cual hace referencia al deseo de bañarse con su hija. Entendiendo las especialistas, que no es una manifestación de protección hacia la menor, sino que puede responder a una fantasía de tipo erótico, por lo que terminan aconsejando que las visitas paterno-filiales sean en presencia de una tercera persona, lo que se estima prudente, debiendo adoptarse este criterio al menos hasta que no haya unos informes más objetivos y no parciales, que despejen las dudas existentes en una cuestión que podría ocasionar unos daños en la menor que deben ser evitados. Así pues durante un periodo de tres meses el régimen de visitas tendrá lugar a través del punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor los sábados y domingos de los fines de semana alternos durante tres horas cada día, debiendo emitir al cabo del mismo un informe los especialistas sobre la evolución de tal régimen y relación paterno filial así como sobre la evolución de las dificultades presentadas por el padre a cuyo efecto se recabara informe del doctor que lo trate. Al término de tal período se emitirá informe en tal sentido, salvo que exista un informe favorable hacia la normalización de las comunicaciones.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión de orden económico la cuantía de 500 euros mensuales fijada para contribuir a los alimentos de la menor, se estima excesiva en relación no solo a las necesidades que debe cubrir, ya que los gastos de guardería con su ampliación y comedor no exceden de los 550 euros, sino igualmente a los ingresos de cada uno de los progenitores pues ascendiendo los de la madre de 3.100 euros netos mensuales, y los del padre los 200 euros, procede atemperar la cuantía a los mismos y fijar dicha suma en la cantidad de 400 euros mensuales.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 1981/3593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982/682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que le hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal, debiendo ser corregidos cuando se produzca una manifiesta trasgresión de aquellos criterios.

Por lo expuesto procede reducir la cantidad fijada a la suma de 400 euros mensuales, de acuerdo así mismo con lo manifestado por el Ministerio Fiscal que así lo solicito en el acto de la vista.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Coro , representada por la Procuradora Dª TERESA CASTRO RODRIGUEZ y asimismo ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino , representado por la Procuradora Dª Mª CARMEN ORTIN CORNAGO frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, de fecha 12 de enero de 2011 un autos de Relaciones paterno filiales; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su lugar se acuerda que durante un periodo de tres meses el régimen de visitas paterno-filiales, tenga lugar a través del punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor los sábados y domingos de los fines de semana alternos durante tres horas cada día, debiendo emitir, al cabo de dicho término, un informe los especialistas, sobre la evolución de tal régimen y de la relación paterno-filial, la conveniencia o no de una ampliación y su desarrollo así como sobre la evolución de las dificultades sexuales que se manifestaron en el padre a cuyo efecto se recabará informe del doctor que lo trate y en su caso del psiquiatra, que le corresponda de la Comunidad de Madrid. Al término de tal periodo se continuara con otros iguales en el mismo sentido, salvo que exista un informe favorable, hacia la normalización de las comunicaciones.

La pensión de alimentos se fija en 400 euros mensuales.

Se confirman los restantes pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a