Sentencia Civil Nº 149/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 55/2012 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00149/2012

SENTENCIA NUMERO:149-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinte de marzo de dos mil doce

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 18 de los de Zaragoza en autos de juicio ordinario nº 1197/10, de los que dimana el presente rollo nº 55/12, en el que son apelantes don Benito y don Felipe , representados por la Procuradora Dª Fabiola Badal Barrachina y asistida por los Letrados D. Manuel Moreno-Torres y D. Juan José Carrascón Concellón, y apelados doña Carla , representada por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Millán y asistida por el Letrado D. José Luís Lafarga Sancho, no habiéndose personado en esta instancia "J.I. REVESTIMIENTOS INDUSTRIALES S.L" , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 18 de los de Zaragoza se dictó el 8 septiembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "1.- Condeno a don Benito y don Felipe a reparar los orificios o perforaciones apreciados en el muro de contención". Absuelvo a "J.I. Revestimientos Industriales S.L." de las pretensiones contenidas en la demanda. 3.- Absuelvo a doña Carla de las pretensiones contenidas en la reconvención. Y ello sin imposición de las costas procesales".

SEGUNDO .- La representación procesal de los Srs. Benito y Felipe presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio el consiguiente traslado a la parte contraria, que formuló oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 13 marzo 2012 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refieren el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a los Srs. Benito y Felipe a reparar los orificios o perforaciones apreciados en el muro de contención de la nave que construyeron en El Villar de los Navarros en los años 2000/2001, pronunciamiento frente al que se alzan los condenados que alegan la falta de motivación de la sentencia por vulnerar los apartados 1 , 2 y 3 del art 218 LEC al no hacer mención el Juzgador del régimen aplicable -LOE 5-11-99 ó C.C.- del mismo modo que la demanda no aclaró ni precisó la acción ejercitada, no aportando tampoco documentos tan relevantes como son la licencia de obras y el certificado de finalización de obra, documentos que habrían sido vitales a la hora de determinar cuál era el régimen aplicable y el inicio del plazo de prescripción, cuestión sobre la que -se dice- el Juez no se pronuncia en sentido alguno causando a la parte que ahora recurre una grave indefensión, por más que haya elementos indicativos de que la acción estaría en todo caso prescrita: a) si se ejercitó la acción del art 1591 C.C . porque la obra se finalizó en abril de 2010 y la acción del art 1591 C.C . se dedujo en demanda presentada el 15-5-10, y b) de ser aplicable la LOE porque el perito de la parte actora dijo que todos los defectos examinados en su informe, incluyendo aquellos por los que los recurrentes fueron condenados, son defectos relativos a los acabados y no estructurales (r.t. 37,40 y 37,50), disponiendo el art 17.1,b, párrafo segundo, que "El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año" -contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, art 17.1, párrafo primero, LOE .

Tal falta de motivación no es esgrimible, pues sucede que la excepción de prescripción debió ser alegada en forma en la contestación de los Srs. Benito Felipe y en el caso no lo fue, no bastando a esos efectos la indicación hecha en cada una de sus segundas alegaciones acerca de la imposibilidad de computar el plazo del art 1591 C.C . -que fue el articulo invocado por la actora en su demanda- ante la falta de certificación de la recepción de la obra, pues lo que en todo caso debieron hacer los demandados fue oponer en forma la excepción, no habiéndolo hecho ninguno de ellos, lo que es evidente en ambos casos e incontestable en el del Sr. Felipe cuando en el suplico de su contestación se solicita la integra desestimación de la demandada, no por no haber prescrito la acción, sino "por no ser este responsable de los daños sufridos en la edificación", con la petición subsidiaria que se formula para el caso de que lo fuese -reducción de sus responsabilidades a las derivadas de sus trabajos en el muro de contención y humedades procedentes de orificios y perforaciones del mismo".

SEGUNDO.- Los Srs. Felipe Benito formularon demanda reconvencional en reclamación del abono de 10.506 €, a lo que la actora reconvenida opuso que se produjeron modificaciones en lo inicialmente previsto, pues las paredes, presupuestadas con una altura de 7 metros a rafes, se ejecutaron de 5,35 metros.

La sentencia objeto de recurso desestima la reclamación, porque si el actor reconviniente dice que fue el padre de la actora quien le ordeno rebajar las paredes a 5,35 metros, nada acreditaba esa afirmación.

El recurrente dice que el Juez incurre en error en la valoración de la prueba, porque "el hecho de que se rebajara la pendiente de la cubierta, no olvidemos que por expresa petición de la actora en su calidad de promotor, no es impedimento ni excusa para que no se abonen las cantidades adeudadas". Ahora bien, ello podría ser cierto en el caso de que las paredes se hubiesen levantado con la altura prevista de 7 metros y luego rebajado por orden de la dueña de la obra, que es precisamente lo que no consta, por más que la línea del interrogatorio del Sr Felipe pueda suscitar suscite alguna duda en ese punto.

TERCERO.- Las dificultades del juicio de hecho aconsejan no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Benito y don Felipe contra doña Carla , y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 18 de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben recursos por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio del presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.