Sentencia Civil Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 686/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00149/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 686/12

Autos nº 1256/11

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 149/2013

En Palma de Mallorca, a dieciséis de abril de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDº Vicente , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ferragut Rosselló, con asistencia Letrada a cargo de D. José Ignacio Preciado Ortiz de Zarate, siendo parte demandada- apeladaDª Teodora , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan María Cerdó Frías y con asistencia Letrada a cargo de Dª María José Prats Barreto, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 30 de mayo de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 1256/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Vall Cava de Llano en nombre y representación de Vicente contra Teodora , con condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

En el asunto que nos ocupa tenemos todos los elementos necesarios para acordar una custodia compartida:

La menor quiere pasar más tiempo con el padre.

Tiene una edad, siete años, que le permite con uso de razón mostrar su deseo de ampliar las estancias y convivencia con su padre. Tiene derecho a ser oída aunque no sea preceptivo como lo es a partir de los doce años.

Ambos progenitores trabajan y viven en Ibiza por lo que no existen inconvenientes geográficos para la ampliación del régimen actual por uno más amplio, al poder hacerse las entregas en el colegio y en el domicilio sin problemas, así como atender conjuntamente a sus actividades extra escolares.

La menor tiene garantizado un domicilio con su padre, bien en la casa actual en la que este vive con su hermano, ya que existe una habitación que puede usa en exclusiva la niña o bien con el alquiler del padre de una nueva vivienda para los dos. Razona erróneamente el Juez de Instancia al valorar este criterio del domicilio como se razonará más adelante.

La madre ha iniciado una nueva relación personal con otra persona, que se ha puesto a vivir en el piso que es también propiedad de mi representado. Este hecho no es un suceso sin importancia como pretende el Ministerio Fiscal. El juez de instancia se equivoca al dar por vendida la vivienda familiar cuando en realidad lo que está es 'A LA VENTA' que es otra cuestión distinta. ¿ Qué ocurre en una situación así?, pues que el piso está al venta pero no se vende porque en concreto la demandada no tiene ninguna intención de venderlo, ha constituido, en claro abuso de derecho, una nueva relación personal dentro del hogar familiar que es ingenuo decir que no va a influir en la menor Ainhoa. Siempre se esgrime el argumento del 'derecho a rehacer su vida' de la demandada, pero no se entiende el derecho superior de la menor Ainhoa a permanecer en su familia biológica e incluso el derecho patrimonial de mi representado, que paga todos los meses una hipoteca, para ver como sin asomo de vergüenza se le mete un señor a vivir en su casa 'gratis total'. Falta empatía, es decir la virtud de ponerse en el lugar del otro, cuando se informa en este caso por el Ministerio Fiscal sobre una situación así. ¿Lo haríamos igual si se tratase de un caso que nos afectase a nosotros mismos o a un familiar directo? Defenderíamos la idea del derecho a rehacer su vida de la demanda con quien ella tenga por conveniente sin tener en cuenta el derecho de la niña a no ver suplantada la figura paterna o el derecho de mi representado a ver defendidos sus derechos familiares y patrimoniales. Ahí está toda su vida resumida: su hija y la vivienda que compró y está pagando al cincuenta por ciento, mes a mes.

Con la resolución dictada se han vulnerado los principios que siguiendo a Federico , magistrado-juez de familia de Castellón recogió este en un artículo de comentarios sobre la ley de custodia compartida valenciana que reproducimos: .../...

Como es obvio resulta doctrinalmente sentado que el objetivo es proteger el interés superior de la menor, el interés de ver garantizados los derechos antes expuestos y no el interés de la madre a rehacer su vida, importante para ella pero secundario en las relaciones familiares que se someten a enjuiciamiento.

De la lectura del suplico de la demanda se puede apreciar que la propuesta es, únicamente, que mi representado quiere ampliar la convivencia con su hija. Propone una custodia compartida ¿por que no se estima una pretensión tan loable?

No pretende el domicilio familiar, no pretende privar de la custodia a la madre, no pretende rebajas en la pensión alimenticia..., únicamente pretende ampliar la convivencia con su hija, es un padre estupendo ¿Cuál es el problema?.

Se puede entender la postura obstructiva de la madre porque mantiene una actitud de adversidad frente a las pretensiones de su ex marido, pero lo que no se entiende es la postura del Ministerio Fiscal.

La sentencia que se recurre no hace un análisis pormenorizado de las pruebas limitándose a referencias genéricas o bien dando por probados hechos que ni siquiera se han intentado probar. La sentencia prescinde de las más elementales pruebas exigibles (o al menos no las refleja) y pasa a dar por buenas manifestaciones unilaterales e interesadas de la parte demandada.

Esta parte propuso como prueba la exploración de la menor, prueba que fue desestimada por el juez por razones de su edad, siete años, y sin embargo con dicha edad, a la que se le confiere el uso de razón, unido al carácter desenvuelto de la niña se podían haber obtenido unos elementos de juicio fundamentales en orden a ampliar la custodia a favor del padre si la menor hubiere podido manifestar su deseo de estar más tiempo con él. Resulta curioso y contradictorio con todo lo expuesto a favor de la mayor convivencia padre-hija, que la pareja de la Sra. Teodora que no tiene ningún vínculo biológico ni emocional con la niña, pueda estar todos los días y a todas las horas con ella (por el sistema expeditivo de haber ligado con las madre) y sin embargo al padre, perdón: AL PADRE, se le impide por razón de las resultas de un procedimiento judicial estar más tiempo con su hija, de forma que las estancias de esta con el padre y con la madre ahora no están perfectamente equilibradas, como debería ser.

Confiamos de esta Sala se pueda restaurar la situación familiar y se acuerde una guarda y custodia compartida en interés fundamentalmente de la menor Ainhoa.

La sentencia de instancia no se limita a desestimar la demanda de modificación de medidas sino que en su fallo se pronuncia con una condena en las costas causadas con cargo al padre, D. Vicente No es frecuente ver una condena en cosas en asuntos de familia y menos como en el presente caso en que la buena fe, el afán y deseo de estar más tiempo con su hija mueve a mi mandante a intentar conseguir una custodia compartida mediante una acción judicial al tener cerrado el camino del mutuo acuerdo.

En virtud de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se revoque totalmente la sentencia de instancia y se dicte una nueva por la que se estime la demanda acordándose:

'1.- Guarda y custodia de la hija menor AINHOA, será atribuida de forma compartida a ambos progenitores, de modo que la menor estará con cada progenitor una semana desde la salida del colegio los lunes hasta la entrada el lunes siguiente que retornará al centro escolar y ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre el menor.

2.- Atribución de domicilio conyugal sito en DIRECCION000 NUM001 , Bloque NUM000 , NUM001 , NUM001 así como del mobiliario y ajuar doméstico se asignará temporalmente, a la madre que residirá en dicha vivienda en compañía de su hija.

3.- Pensión alimenticia.- Por el capitulo de alimentos para la hija, cada progenitor se hará cargo de los gastos que genere el menor cuando esté a su cargo, debiendo ingresar ambos progenitores en una cuenta común la cantidad de 200 euros al mes como fondo de reserva para hacer frente al abono de gastos extraordinarios que puedan surgir, independientemente de la obligación de sufragar por mitad las cantidades que se puedan generar por tal concepto de gastos extraordinarios si dicho fondo fuera insuficiente para acometer los que se produzcan por inicio de curso escolar, otros educativos como excursiones o clases de repaso, actividades extra escolares o sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud.

4.- Régimen de Vacaciones.- Al establecerse la custodia compartida, los periodos vacacionales la menor estará con cada progenitor la mitad de las de Verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo en estos periodos la madre los años pares y el padre los impares.

la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Ainhoa a favor de su madre D3 Teodora , con el resto de medidas que venían descritas en el suplico del escrito de demanda. '

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Vicente , solicitó la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 18 de mayo de 2010 , dictada en los autos de divorcio de común acuerdo seguidos con el número 272/2010 ante el mismo Juzgado de primera instancia, la cual aprobaba el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 15.2.10. Pidiendo en los presentes autos, en particular la modificación de lo relativo al régimen de guardia y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de la hija menor común, Ainoa, nacida en fecha 24.9.04; solicitando una guardia y custodia compartida que, a su vez, suponga alterar el régimen de visitas previsto y el importe de la pensión de alimentos. Su petición la sustenta el actor en el hecho de considerar dicha guarda y custodia compartida como más favorable para los intereses de la menor, y subrayando el hecho de que, siendo propietario, junto a la demandada, de la vivienda que sirve como domicilio conyugal, el cual fue atribuido a la hija menor y a la madre bajo cuya guardia y custodia se encuentra, ha iniciado la demandada una relación estable con un tercero que convive con la misma en la vivienda, manifestando el actor que éste pretende suplantarle como padre, influenciando negativamente en la menor.

Por su parte, la demandada se opuso a la modificación de las medidas solicitadas por la parte actora, alegando que en nada afecta que haya iniciado una relación con un tercero, en lo que a la menor se refiere; que ésta tiene muy claro quien es su padre; siendo la demandada copropietaria del inmueble, el cual está puesto a la venta por ésta, a través de una agencia inmobiliaria, y que el actor podría haber hecho lo propio en otras agencias y no lo ha hecho; sin que concurran circunstancias que aconsejen establecer un régimen de custodia compartida, mucho más cuando el padre no dispone de domicilio propio, conviviendo con su hermano.

La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por D. Vicente , absolviendo a Dª Teodora de las pretensiones actoras y con condena en costas al demandante; alzándose, frente a dicha resolución, recurso de apelación del actor en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por el establecimiento de una guarda y custodia compartida de la hija menor, Ainoa, con atribución temporal del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , Bloque NUM000 , NUM001 , NUM001 así como del mobiliario y ajuar doméstico, a la madre, que residirá en dicha vivienda en compañía de su hija; todo ello con extinción de la pensión alimenticia establecida en su día, de modo que cada progenitor se hará cargo de los gastos que genere la menor cuando esté a su cargo, debiendo ingresar ambos progenitores en una cuenta común la cantidad de 200 euros al mes, como fondo de reserva para hacer frente al abono de gastos extraordinarios que puedan surgir, y ello independientemente de la obligación de sufragar por mitades las cantidades que se puedan generar por tal concepto de gastos extraordinarios, si dicho fondo fuera insuficiente para acometer los que se produzcan por inicio de curso escolar, u otros educativos como excursiones o clases de repaso, actividades extra escolares o gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud. Y, finalmente, solicita el apelante el establecimiento del régimen de vacaciones relacionado en el suplico del recurso.

En su recurso de apelación la parte actora centra sus argumentos en un pretendido interés de la menor (de siete años de edad en la fecha de la demanda) en pasar más tiempo con el padre; en la disponibilidad por este de una habitación para la menor en la casa actual, en la que este vive con su hermano; y en el hecho de que la madre ha iniciado una nueva relación personal con otra pareja, que ha venido a vivir en el piso que es también propiedad del actor, considerando éste que es ingenuo afirmar que ello no va a influir en la menor Ainoa. Todo ello, recordando las tesis doctrinales favorables a la guarda y custodia compartida.

En dicho marco apelatorio, aprecia la Sala que la parte actora-apelante parece no tener en cuenta que las medidas definitivas cuya modificación solicita fueron recientemente acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 18 de mayo de 2010 , la cual aprobaba el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 15.2.10, y que, pese a los argumentos de la demanda y del recurso, lo cierto es que no se acredita en autos una alteración sustancialde la circunstancias que fueron tenidas entonces en cuenta para la fijación de tales medidas, porque, por un lado, no prueba ese pretendida voluntad de la menor (de siete años de edad en la fecha de la demanda) en pasar más tiempo con el padre, pues si bien afirma que propuso, como prueba, la exploración de la menor en primera instancia y que esta fue desestimada por el Juez por razones de edad, lo cierto es que no propuso dicha prueba en la alzada; por otro lado, no propone tampoco prueba pericial psicológica que justifique sus alegatos en orden a la pretendida conveniencia de la menor; ni, por otro lado, acredita el invocado perjuicio que, para ella, haya de causar la nueva relación materna con otra pareja. Debiéndose recordar que, en defecto de prueba en contrario aportada en cada caso concreto, no puede considerarse -como parece pretender la parte apelante- que, una vez rota la relación de pareja de los padres, el derecho de rehacer su vida por parte de los progenitores haya de entrar en conflicto relevante con los intereses de los menores por tener que convivir con terceras personas. Siendo, todo ello, una prueba que, obviamente, correspondía al demandante ex art. 217.2 de la LEC , porque, tal y como ha venido reiterando esta Sala -en línea con la jurisprudencia informadora de la materia-, por ejemplo en la sentencia de de fecha 31 de marzo de 2009 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados ( sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 10 de noviembre de 2009 ). Este presupuesto de la acción de modificación actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere se precisan los requisitos que siguientes: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas como circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente. 2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia. 3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria. 4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones. 5. Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que solicita la modificación, no puede considerarse tal cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

Por consiguiente, no habiéndose acreditado tales requisitos, no cabe la estimación del recurso de apelación en cuanto al fondo del asunto.

TERCERO.-Seguidamente, con relación a la imposición de costas, la parte apelante recuerda que no es frecuente ver una condena en cosas en asuntos de familia, especialmente en aquellos en que, como en el presente caso, están, en definitiva, fundados en una voluntad paterna de estar más tiempo con su hija. Aspecto éste que, si bien es cuestionado por la parte apelada, que considera que debe primar el principio del vencimiento, sin embargo, debe ser atendido por la Sala habida cuenta de la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, en la cual subyace, ciertamente, un interés paterno de incrementar su relación con su hija por considerar que ello será positivo para el menor, el cual, si bien no ha venido acompañado de la correspondiente prueba de la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para el establecimiento del actual régimen, sin embargo, no cabe considerarlo temerario ni provisto de mala fe procesal. Por ello la Sala considera que, en la medida en que subyacen intereses de menores, otorgando a la materia una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens,debe dejarse sin efecto el pronunciamiento en costas de primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dº Vicente , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ferragut Rosselló, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 30 de mayo de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 1256/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de fondo.

2) REVOCARel pronunciamiento en costas de primera instancia, ACORDANDOen su lugar no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en primera instancia.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en cuanto a las devengadas en la alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.