Sentencia Civil Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 386/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 386/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 799/2010

S E N T E N C I A Nº 149/13

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 799/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de D. Bienvenido , representado por el procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ y dirigido por el letrado D. DAVID TORRAS I LLAURADO, contra Dª. Alejandra y D. Gustavo , representados respectivamente por los procuradores Dª. GLORIA ZARAGOZA FORMIGA y D. JOSE LUIS AGUADO BAÑOS y dirigidos por los Letrados D. SANTIAGO MARTORELL GARCIA y Dª. CRISTINA VERA YUSTE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por D. Bienvenido contra Dña. Alejandra y Gustavo , estimando la falta de legitimación pasiva de éste último, ACORDANDO el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en sus autos nº 695/2003. Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Bienvenido se funda en los siguientes extremos: 1) Errónea interpretación jurisprudencial y de la prueba. 2) Incorrecta subsunción de la Sentencia del TSJC de 16 de marzo de 2006 en los hechos objeto de debate. 3) Incorrecta aplicación de los requisitos de la modificación de medidas. 4) Situación perjudicial del actor; y 5) correcta constitución de la litis.

En relación a este último extremo debe indicarse que para instar la reducción de la pensión alimenticia, establecida a favor del hijo Gustavo en la Sentencia de divorcio de 2004, que en dicha época tenía 16 años, no era necesario demandar al hijo, ya que se trata de una modificación de medidas de un proceso de divorcio entre los padres, estando legitimada la madre para ser demandada a efectos de reducir la pensión de alimentos. Efectivamente aun cuando la pensión de alimentos se concede a favor del hijo la persona a quien debe pagarse dicha pensión, tanto en el caso de la minoría de edad como en supuesto de la mayoría de edad del hijo, que no goza de independencia económica, es la madre. Por lo demás, las demás pretensiones del apelante se reducen a la petición de la extinción de la pensión de alimentos del hijo Gustavo o, en su defecto, subsidiariamente fijar una pensión de 120 € a favor del hijo hasta el mes de diciembre de 2010, es decir, tres meses después de la presentación de la demanda (1 de septiembre de 2010).

En primer término, debe indicarse que para que pueda apreciarse que se ha producido una modificación esencial de circunstancias en las medidas coetáneas dictadas en las sentencias sobre nulidad, separación o divorcio, es preciso que concurran dos presupuestos: a) que desde que se dictó la sentencia acordando las medidas a la actualidad se haya producido una modificación de circunstancias; y b) que tal mutación de circunstancias sea sustancial y, por ende, relevante, de tal modo que procede cambiar la medida afectada con la finalidad de adecuar la situación en su día existente a la realidad actual. En el presente caso, la Sentencia de divorcio en el año 2004 fijó una pensión alimenticia a favor de Gustavo , que actualmente asciende a 270,98 €. El actor considera que sus ingresos han disminuido y que el hijo es independiente económicamente. Al respecto se han aportado las declaraciones del IRPF entre los años 2003 al 2010, resultando lo siguiente: en el año 2003 su rendimiento neto fue de 21.100,27 €; en el año 2004 el rendimiento neto fue de 8.686,19 €, en el año 2004 el rendimiento neto fue de 16.180,30 €; en el año 2006, a partir del cual ya se aprecian en las declaraciones de Hacienda una diferencia entre el rendimiento neto y el reducido, el rendimiento neto era de 16.756,88 € y el reducido de 14.156,86 €, en el año 2008 el rendimiento neto fue de 17.399,67 € y el rendimiento neto reducido de 14.648,67 €; y en el año 2009 el rendimiento neto de 17.524 €, mientras que el reducido asciende a 14.872 €. En cuanto al año 2010 únicamente consta el importe íntegro satisfecho que asciende a 16.711,16, existiendo unas retenciones de 1.470,94 €. De estos datos se desprende que desde el año 2004, época del divorcio, a la actualidad los ingresos del actor son similares.

En cuanto a la situación del hijo Gustavo se observa, según su informe de vida laboral, que ha trabajado 2 años, 8 meses y 9 días (pp. 110), destacándose que entre junio de 2004 a julio de 2004 trabajó 55 días, de julio de 2005 a julio de 2005 trabajó 17 días, de noviembre de 2005 a noviembre de 2007 - el período más largo de vida laboral - trabajó 278 días, en agosto de 2004 trabajó 5 días, de mayo a junio de 2007 trabajó 11 días y en el mes de mayo de 2010, fecha de la certificación, trabajó 83 días. Es cierto que hay un período en que Gustavo trabajó 278 días, pero su trabajo ha sido siempre a jornada reducida y su empleador ha sido su hermano, para el cual ha trabajado como electricista cuando éste necesitaba a más personal. No obstante, declaró su hermano EFREN que a su hermano sólo le hace un contrato de fin de obra; si necesita una persona cualificada contrata a otro, pues él no está especializado; 'cuando tengo más trabajo lo contrato por más tiempo, sino le pago menos'. Por otro lado, de las nóminas de Gustavo (pp. 275 a 281) se desprende que en los meses de agosto y septiembre del año 2011 su sueldo fue de 686,90 €, mientras que en octubre y noviembre de 343,45 €. De estos datos se deduce que el hijo Gustavo ha venido trabajando durante un largo tiempo de 278 días, tal como se refleja en los datos de la vida laboral, y posteriormente de forma asidua, por lo que aunque no tenga una cualificación profesional sí que debe considerársele integrado en el mercado laboral, por lo que debe acordarse la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijos desde la fecha de la presente Sentencia. En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Bienvenido contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2011 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Mataró, revocándose la misma en el sentido de acordar la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo Gustavo .

SEGUNDO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Bienvenido contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Mataró , y, por ende, REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de extinguir la pensión de alimentos, que se había establecido a favor del hijo Gustavo , extinción que se producirá desde la fecha de la presente Sentencia.

Se condena a la apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.