Sentencia Civil Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 116/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 116/13

Nº Procd. Civil : 484/11

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 149

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 26 de septiembre de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio nº 484/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 116/13; seguidos entre partes, de una como apelantes y apelados Dª Lucía , representada por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ , y dirigida por el Letrado D. JULIO RUEDA HERNÁNDEZ , y D. Julio , representado por el Procurador D. ANA Mª LOZANO MURIEL y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS VELASCO VALVERDE.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo estimar como estimo las demandas interpuestas y acumuladas por las partes D. Julio y Dª Lucía y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio que contrajeron el 24/06/2002 en Zamora, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. Asimismo declaro: 1.- La disolución del régimen económico matrimonial. 2.- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 portal NUM001 , piso NUM002 de Zamora, a D. Julio , sin perjuicio del derecho de titularidad que no es objeto de este procedimiento. 3.- Se reconoce a favor de Dª Lucía una pensión compensatoria de 250 euros mensuales, limitada en el tiempo a un plazo de dos años desde la presente resolución. Pensión que deberá ser abonada por D. Julio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa determine. 4.- Líbrese testimonio de esta resolución, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado. 5.- Comuníquese la presente resolución al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio, para su debida anotación registral.- No ha lugar a condena en costas procesales devengadas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado por auto dictado por esta Sala en fecha 16 de mayo de 2013 se acuerda admitir en parte la prueba documental solicitada, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de septiembre de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Se interponen dos recursos de apelación contra la sentencia de instancia. Uno, por la demandada, alegando dos motivos: 1)El error en la apreciación de las pruebas e infracción por aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil , al haber fijado el importe de la pensión compensatoria en 250 € mensuales y un límite temporal de dos años, interesando se incremente a 450 € mensuales y un límite temporal de 4 años; 2) El mismo error al haber atribuido al demandante el uso de la vivienda familiar sin haber tenido en cuenta la capacidad económica de cada progenitor y la situación personal de cada cónyuge.

El segundo, por la representación de la parte demandante, que alega el mismo error al haber fijado la pensión compensatoria de 250 €, debiendo suprimirse atendiendo al conjunto de circunstancias, en especial el que la demandada ha iniciado una convivencia sentimental y laboral con el propietario de un establecimiento de hostelería, donde desempeña un trabajo por cuenta del empresario.

TERCERO .- Cabe, en primer lugar, resolver la cuestión procesal planteada por el demandante, sobre el orden de tramitación de los recursos de apelación tras la aprobación de la Ley de agilización procesal de 10 de octubre de 2.011.

Pues bien, al margen de que en modo alguno puede provocar la nulidad de actuaciones interesada, pues no ha acreditado ningún tipo de indefensión, requisito necesario para acceder a medida tan drástica, ya que el recurrente ha tenido oportunidad de impugnar la sentencia objeto recurso de apelación y de oponerse al recurso de apelación interpuesto por la demandada, debemos convenir que, una vez interpuesto un recurso de apelación, independientemente que la parte contraria interponga otro más tarde, deben tramitarse de forma independiente, si bien debe esperarse a la terminación de la tramitación de ambos recursos, como es lógico, pues debe darse traslado a la parte contraria para su oposición, para que se resuelvan en una sola sentencia, como sucede en el caso de autos.

CUARTO.- El primero de los motivos del primer recurso y el primero del segundo recurso, que se estudian y resuelven conjuntamente, pues interesan pretensiones opuestas, pero sobre una misma cuestión, debiendo decaer el de la parte demandada y prosperar parcialmente el de la parte actora.

Ciertamente para fijar el importe de la pensión compensatoria debe partirse de los ingresos que obtiene el demandante en el momento de su fijación, que desde luego no son los de 1.100 €, sino el importe de la prestación por desempleo de 699,66 €, por lo que el importe de la pensión debe reducirse a la cantidad de 150 € mensuales, pues, aparte de que no se ha acreditado de forma convincente, salvo las alegaciones del demandante, que la demandada esté percibiendo ingresos como trabajadora por cuenta ajena de su pareja sentimental, ni propia, los ingresos que perciban los hijos del demandante , que conviven con él, no debe influir en el importe de la pensión compensatoria que debe tener en cuenta las circunstancias personales y familiares de los cónyuges, que son el beneficiario y deudor de la pensión compensatoria.

En otro orden de cosas, debe mantenerse el tiempo de duración de dos años, atendiendo fundamentalmente al tiempo de duración del matrimonio -9 años-; no haber tenido hijosž la edad de la beneficiaria -47 años actualmente- , sin perjuicio de que durante dicho tiempo lo haya dedicado al marido y tenga una discapacidad global del 48 %, que desde luego no la incapacita para realizar actividades laborales por cuenta propia o ajena.

QUINTO. - El segundo de los motivos del primer recurso debe decaer, pues sin desconocer que es probable que en efecto la capacidad económica del deudor de la pensión es superior a la de la beneficiaria, el interés más necesitado de protección indudablemente es del demandante, ya que, sin entrar en cuestiones relativas a la titularidad privada o ganancial de la vivienda, que deben resolverse en el proceso de liquidación o en un proceso declarativo, el demandante tiene bajo su guarda y custodia un hijo anterior con discapacidad del 78 %, conviviendo con él una hija de la demandada con escasos recursos económicos.

SEXTO .- Pese a desestimar íntegramente un recurso y estimar parcialmente el otro, dado que existen serias dudas de hecho, cada pate abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L.E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Luís Angel Turiño Sánchez, en representación de doña Lucía , y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana María Lozano Muriel, en representación de don Julio , contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil doce , dictada por S. Sª la Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, reducimos el importe de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia a la cantidad de CIENTO CINCUENTA (150) € mensuales,con las mismas condiciones de pago y actualización fijadas en la sentencia de instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación, por interés casacional, ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de aquélla

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.