Sentencia Civil Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 32/2013 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00149/2013 SENTENCIA NÚMERO 149/2013 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Magistrados: Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT D. ISAAC TENA PIAZUELO En ZARAGOZA, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 373/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 32/2013, en los que aparece como parte apelante, Gervasio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MAESTRO ZALDIVAR, asistido por el Letrado D. JULIAN GUILLEN CABEZUDO, y como parte apelada, Marcelina , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PILAR SERRA NO MENDEZ, asistida por el Letrado D. NATALIA TAMARA MARTINEZ TORRES, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, que impugnó la Sentencia, y en cuyos autos en fecha 24-10-2012 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Maestro Zaldibar, en nombre y representación de D. Gervasio frente a D. Marcelina , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado en fecha 13 de noviembre de 2009 en autos nº 373/2012-B. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso de apelación del que se dio traslado a las partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escrito de Impugnación de la Sentencia por el Ministerio Fiscal y de Oposición al recurso la Procuradora Sra. Serrano Mendez. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos la parte se acordó por Auto de esta Sala de fecha 31-1-1013 admitir el documento y unirlo a las actuaciones y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-3-2013.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Magistrado D. ISAAC TENA PIAZUELO .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, y actor en la instancia, había interesado la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio en lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos que en su virtud viene satisfaciendo a favor de un hijo menor de edad -común con la demandada- (en importe de 400? mensuales). A lo que se opuso la demandada, con los argumentos de que pudo valerse. Por parte del Ministerio Fiscal se manifestó propicio a reducir el importe de la pensión controvertida, entendiendo razonable que quedase establecido en 300? mensuales. La resolución recaída en fecha 24 de octubre de 2012 desestimó los pedimentos del actor, pues no dio lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en los términos solicitados, imponiéndole expresamente las costas ocasionadas en la instancia. Al plantearse el recurso que ahora se resuelve se reproducen los pedimentos frustrados, solicitándose nueva sentencia en que se establezca el importe de 150? mensuales o subsidiariamente (coincidiendo con los términos en que el Mº Fiscal impugna la sentencia apelada) 300? mensuales, y que revoque además el criterio utilizado en la carga de las costas.

SEGUNDO.- El contexto en que deben resolverse las alegaciones del recurrente, en que también se desenvuelve la sentencia contra la que disiente, es la eventual reducción de su capacidad económica para pagar la pensión alimenticia que adeuda. Pues considera que se ha producido una reducción al encontrarse en situación de desempleo, y además ha tenido que asumir nuevos gastos de vivienda al volver a contraer matrimonio. Circunstancias que, a juicio del recurrente, no han sido tenidas en cuenta debido a un error en la apreciación en la prueba. El juzgador en la instancia precedente, aplicando lo dispuesto en los art. 90 , 91 , y 100 del Código civil y la doctrina jurisdiccional más caracterizada, realiza un análisis minucioso de la situación fáctica que se le ha trasladado por las partes litigantes. Resulta correcto el planteamiento, que fundamenta en el segundo de los apartados de su resolución, de que 'la posibilidad de obtener la modificación de unas medidas precedentes establecidas por sentencia, precisa de la producción de un cambio trascendente y sensible respecto de la situación que existía al tiempo de dictarse la resolución judicial y que fue contemplada en ésta. Cambio que supone la aparición de hechos nuevos con incidencia directa sobre los intereses de los implicados en el proceso, y configuradores de una situación distinta de aquella tenida en cuenta en la sentencia, de tal índole que, de haber concurrido cuando se adoptaron las medidas primeras, el contenido de éstas habría sido diferente'.

Ciertamente la doctrina jurisdiccional es constante a la hora de establecer los requisitos para que una alteración económica permita, como mutación sustancial de lo previamente establecido, justificar una nueva concreción de las medidas ya adoptadas de forma definitiva. Así lo ha reiterado -entre otros pronunciamientos recientes- la SAP Alicante, 6ª, 4 julio 2012 , que compendia numerosos pronunciamientos de diversas Audiencias. O, también explícita, la SAP Madrid, 24ª, 16 septiembre 2010 : 'Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91... sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias'.

La realidad material que ha ponderado el juzgador para fallar, con base en una argumentación jurídica intachable, sin embargo no parece haberse valorado adecuadamente en todos sus términos. Es compartible sin duda el pronunciamiento (contenido en el tercer Fundamento de la sentencia recurrida) respecto del arrendamiento de vivienda al que el actor debe hacer frente mensualmente, que ni puede ser computado como una circunstancia sobrevenida o modificación sustancial, ni ha quedado acreditada la propia existencia de tal arrendamiento, o la renta que se dice satisfacer. Y también la consideración de que el actor, ahora recurrente, tiene la expectativa de percibir determinadas cantidades a resultas de la extinción de su contrato de trabajo. Sin embargo se incurre en una defectuosa apreciación del cambio sustancial de circunstancias que supone la propia situación de desempleo del deudor de la pensión alimenticia (que, en el contexto vigente y el específico de quien recurre, difícilmente puede considerarse meramente transitoria). Pensión cuyo importe se había determinado en consideración a los 1400 ? netos mensuales que percibía el actor. Como contiene la sentencia que recurre, le fue 'reconocida el 28 de abril de 2012 la prestación de desempleo por un importe de 1629? brutos por período de dos años, tal como consta en la certificación del servicio Público de Empleo de fecha 18 de junio de 2012' (Fundamento tercero), documento que refiere una 'base reguladora diaria' de 54,30?. Pero tal realidad está alejada de la que resulta del documento de aquel mismo servicio Público (fechado el primero de octubre de 2012 y que, aportado por el recurrente, fue admitido en esta alzada por Auto del pasado 31 de enero), por el que se comunica la modificación de la prestación de desempleo que percibe el actor, de modo que la cuantía de la misma será, a partir del día 28/10/2012, de 32,58? brutos diarios. En suma, tanto por la entidad de los recursos de que dispone el actor como por el origen y permanencia de la situación en que se encuentra, resulta apreciable que efectivamente se ha producido una alteración sustancial que jurídicamente hace inevitable una reducción en el importe de la pensión que aquél venía satisfaciendo.

En los términos acordados la demandada y recurrida atiende los gastos de habitación del hijo común, asumiendo el pago de la hipoteca y de los gastos accesorios de la vivienda que ocupan, con rentas procedentes del trabajo que son inferiores a la prestación de desempleo que percibe el otro progenitor. Ha de buscarse una proporcionalidad (en lo que insiste doctrina abundante, cfr. STS 5-10-1993 , o SAP Zaragoza, 2ª, 20-9-2012 ), valorando el juzgador el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso, los recursos disponibles con las necesidades que han de satisfacerse (así resulta -entre otras disposiciones concordantes- del art. 146 CC , como en nuestro Derecho propio del art. 82 CDFA en cuanto al derecho de alimentos), siempre a la luz del interés superior de los menores que constituye un principio inspirador de nuestro ordenamiento jurídico. Por lo que, todavía más al procederse a una revisión a la baja de la pensión, no resultaría procedente considerar ningún otro menoscabo de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, ni tampoco una reducción del modo en que el progenitor demandante contribuye a satisfacer los gastos del hijo común con la demandada.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, se estima ahora prudencialmente que la contribución que el demandante y recurrente debe realizar en el concepto de pensión de alimentos del hijo común con la demandada y recurrida, debe ascender a la suma de 300? mensuales. Lo que comporta un acogimiento del recurso planteado revocando en este punto la sentencia impugnada, para estimar -al menos parcialmente, o en cuanto a su fundamento- la demanda inicial del actor. Lo que, al mismo tiempo, supone una modificación de los presupuestos que tuvo en cuenta el juzgador para establecer la imposición expresa en costas a la parte actora, al desestimar su demanda. De modo que también en este aspecto se revoca la sentencia de instancia. Y, en su lugar, dada la índole del litigio, no se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes en particular.

TERCERO.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 398 en relación al 394 LEC , por la índole del litigio, no procede tampoco hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.- Conforme a la DA 15.9 LOPJ , estipulamos la restitución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio contra Dª Marcelina y la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza de fecha 24 de octubre de 2012 , debemos revocarla. Dictando otra en su lugar, por la que se estima en parte la demanda promovida por D. Gervasio contra Dª Marcelina , modificando solamente en este punto la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por aquel Juzgado el 13 de noviembre de 2009 (autos nº 373/2012-B)en cuanto al importe de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común de los litigantes, fijando ahora su cuantía en 300? mensuales, que deberá satisfacer el actor. Sin hacer declaración de las costas causadas en la instancia, ni tampoco para las originadas en la alzada.

Se decreta la restitución a D. Gervasio del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civi y Penal del Tribunal superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.