Sentencia Civil Nº 149/2013, Juzgado de Primera Instancia - Gijón, Sección 10, Rec 72/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N 10

GIJON

SENTENCIA: 00149/2013

SENTENCIA En Gijón, a doce de julio de dos mil trece.

El Ilmo. Sr. D. Javier Alonso Alonso, Magistrado titular del Juzgado de Primea Instancia nº 10 de Gijón, ha visto los presentes autos de juicio ordinario, sobre nulidad contractual, seguidos con el nº 72/2013, en el que han intervenido, como demandantes, don Jesús Manuel y doña Benita , representados por el Procurador Sr. Suárez García, asistidos del Letrado Sr. Tamargo González; y, como demandada, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Celemin Larroque, asistida del Letrado Sr. Caramés Puentes. Y por ello dicta la presente resolución en razón de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. La persona primeramente expresada dedujo demandada en la que, tras exponer lo conveniente, terminaba solicitando se dictara sentencia por la que:

1) Se declarase la nulidad de las órdenes de compra establecido entre Banco Santander, S.A. y Don Jesús Manuel por haber concurrido en la formalización vicios invalidantes en la prestación del consentimiento, llevando ello la consecuencia obligada de la nulidad del contrato, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme el artículo 1.303 del Código Civil , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Debiendo procederse, por tanto, a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada, de manera que la demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demanda en virtud de las liquidaciones practicadas.

2) Subsidiariamente, se declarase la existencia de responsabilidad por parte de la entidad financiera Banco Santander, S.A. por el incumplimiento de sus obligaciones con Don Jesús Manuel y se condenase al demandado a reintegrar al actor las cantidades perdidas por la deficiente comercialización y gestión del producto objeto de nulidad en este procedimiento, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cargo en cuenta, aminorando en su caso el importe de la rentabilidad que se hubiera satisfecho a su patrocinado por la operación comercializada por la entidad objeto de la presente litis, dando asimismo por resueltos los contratos existentes sin coste ni penalización alguna desde la fecha de interposición de la demanda.

Para ello aducía, en esencia, que concertó con la demandada varios contratos sobre valores en la creencia errónea de que suscribía depósitos a plazo, error que fue provocado por la falta de información de aquella, quien, además, habría faltado a los deberes derivados de esos contratos.

SEGUNDO. En justificación de lo expuesto aportó documental e informe pericial y se practicó a su instancia la declaración de testigos y la del emisor de ese informe.

TERCERO. La demandada se opuso, solicitando se dictara sentencia en la que se desestimara íntegramente la demanda, para lo que en esencial aducía que cumplió en cada caso con lo que le era exigible, sin que en la concertación de aquellos contratos haya mediado vicio alguno.

CUARTO. En justificación de lo expuesto aportó documental e informe pericial y se practicó a su instancia la declaración de testigos y la del emisor de ese informe.

QUINTO. En la audiencia previa la defensa del actor realizó alegaciones complementarias, y, en relación de las mismas, solicitó la ampliación de la demanda a otros contratos concertados con la misma entidad, el llamamiento como interesada de la esposa de aquel, la deducción de testimonio para el ejercicio de acciones penales y la suspensión del procedimiento, cuestiones sobre las que se oyó a la contraria en ese acto y que fueron oralmente desestimadas en el mismo instante, deduciendo el interesado recurso de reposición que fue también desestimado, dejando aquel constancia de su protesta.

SEXTO. Tras la celebración de la audiencia previa doña Benita solicitó su intervención en el procedimiento en calidad de demandante, lo que, con audiencia de la demandada, se admitió en su momento.

SÉPTIMO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Según resulta de los documentos aportados los actores suscribieron el día 28 de noviembre de 2006 una orden de compra de valores identificados como 'preferentes' de la entidad SOS CUETARA por importe de 100.000 €, a la que siguió el día 19 de septiembre de 2007 otra relativa a los designados como 'valores Santander' por importe de 50.000 €, y una tercera -en este caso suscrita únicamente por el demandante- el día 23 de julio de 2009 también relativa a esos 'valores Santander' en cuantía de 25.000 €. Según se narra en la demanda, el demandante, que presentaba un perfil conservador para sus ahorros, tenía todos ellos depositados en la entidad demandada, la cual, con la intervención de su personal, habría recomendado rentabilizar sus depósitos con la satisfacción de un interés ligeramente superior al habitual, a condición de mantener el capital sin posibilidad de disposición entre 2 y 5 años, por lo que, obrando en la creencia de que concertaba un depósito, habría convenido en la celebración de unos negocios que, sin embargo, tienen una naturaleza bien distinta, al tratarse de productos financieros a los que estaría sujeto sin opción alguna a desprenderse de sus consecuencias. Lo que lleva a aquellos -una vez incorporada su esposa a esa posición procesal- a pretender la declaración de ineficacia de aquellos contratos con restitución de las prestaciones que se hubieran hechos efectivas en razón de los mismos, y, de manera subsidiaria, a tener por resueltos esos contratos en virtud del incumplimiento por la demandada de las obligaciones que asumía por ellos, con unas consecuencias retitutorias similares. Y a esos propósitos se opone la demandada para sostener, en sustancia, que no medió vicio alguno en la celebración de unos negocios que se ajustan en todo a las exigencias legales, como tampoco un pretendido incumplimiento de sus términos, ello no sin dejar de añadir otros argumentos a los que, por su propia naturaleza, ha de darse una respuesta prioritaria.

SEGUNDO. El primer argumento se concreta en la falta de legitimación del actor para pretender la ineficacia de los contratos en los que intervino por igual su esposa, y se asienta en la idea de que, dada la intervención plural de esos dos interesados, uno de ellos no podría por si solo sostener aquel propósito. Argumento que sin duda ha quedado sin contenido una vez admitida la intervención en el proceso en calidad de demandante de aquella, lo que, a la postre, ni siquiera se presentaba como necesario para salvar una excepción llamada al fracaso, supuesto que: - la afirmación del vínculo matrimonial entre esos dos interesados - señalada por la defensa del actor en la audiencia previa- era suficiente para presumir, dada su residencia en territorio de derecho común, la sujeción al régimen de gananciales (cfr., así, STS de 27-2-1997 ; - siendo así, la doctrina que invoca la demandada carece de aplicación al presente, cuando el art. 1.385 del Código Civil autoriza a cualquiera de los esposos a ejercitar acciones en defensa de los intereses del consorcio. O, como señala la STS 12-3-2008 'uno de los cónyuges puede actuar de forma individual en el ejercicio de aquellas acciones que sean beneficiosas para la sociedad, como declaró la sentencia de 7 julio 1994 cuando afirmó que '[...] al amparo de una interpretación adecuada de lo dispuesto en el art. 1385 CC , parece indiscutible que en los aspectos de reclamación, o ejercicio de acciones que tienden a beneficiar la sociedad conyugal, la actuación por uno de los consortes es suficiente, sin que sus preciso para ello, tengan que actuar al unísono ambos componentes de la comunidad matrimonial' (asimismo y en un sentido muy parecido, las SSTS de 14 febrero 2000 y 7 febrero 2005 )', sin que, a la postre pueda ponerse en duda que el propósito anulatorio de aquellos contratos -o la exigencia de la responsabilidad contractual- repercute de manera favorable en los intereses comunes, cuando lo que aquí nadie pone en entredicho es que, al menos en la contemplación conjunta de aquellos negocios, estos han supuesto para los actores la pérdida de una parte del dinero invertido en ellos.

TERCERO. Afirmación añadida a la anterior es la relativa a la falta de legitimación pasiva de la demandada, asentada en este caso en el argumento de que en el primero de los contratos cuestionados su intervención se habría limitado a la mediación en su celebración con la percepción de la correspondiente comisión, siendo la entidad emisora de aquellas participaciones preferentes con quien los actores concertaron su adquisición. Lo cierto es, sin embargo, que lo que en la demanda se cuestiona de manera directa es el proceso de contratación que medio con la demandada, que es de quien se predica aquella ausencia de información o inducción al error en la celebración del negocio, o, en su caso, el incumplimiento de los deberes derivados de su mediación, para pretender de ese modo una declaración de ineficacia de un contrato concertado con aquella - la indicada 'orden de compra'- o las consecuencias derivadas de ese incumplimiento, por lo que es llano que la demandada es la llamada, como parte en esos negocios, a soportar, esos efectos ( art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) -cfr. En este sentido, sentencia A.P. Alicante, Sec. 5ª, de 22-2-2013 -.

CUARTO. A lo anterior suma la entidad bancaria la afirmación de que la acción para pretender la declaración de ineficacia de dos de aquellos negocios -los dos primeramente expuestos- se habría agotado por el transcurso del plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 del Código Civil , situando para ello como día inicial del cómputo el de efectiva adquisición de los valores que constituían el objeto de aquellas órdenes de compra, pues, con arreglo a la cita que realiza, ese seria el momento en que habían de entenderse consumados aquellos contratos. Cita que, sin embargo, con ser real, no oculta la evidencia de que de manera reiterada se ha sostenido un parecer contrario, del que es muestra, así, la STS de 11-6-2003 , invocada en la demanda, y en la que puede leerse lo siguiente:

'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los caos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' .../... Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traidos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo'.

Razones que obligan a desatender aquel argumento desde el momento en que la demandada pretende identificar el momento de consumación de aquellos contratos con el de su perfección, cuando es evidente que por el propio desarrollo que han tenido 'y que explica detalladamente la propia interesada- han existido múltiples actuaciones posteriores a aquellas fechas iniciales (así, la percepción inicial de los cupones en el caso de las preferentes, el canje de las mismas, o la conversación en acciones de las obligaciones derivadas de los valores emitidos por la propia entidad bancaria) que impiden situar en la misma fecha esos dos aspectos diferenciados de la vida de aquellos contratos.

QUINTO. Despejados esos argumentos, la valoración de la prueba practicada lleva a tener por acreditados los siguientes hechos:

1º- Las participaciones preferentes de SOS CUETARA a que se refería la primera de aquellas órdenes de compra han de entenderse como 'un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido', tal y como son descritas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Eso es lo que se recoge literalmente en el informe que aporta la propia demandada, en el que, además, se contiene la descripción de la operativa de ese producto en unos términos en todo coincidentes con la pericia aportada con la demanda, a saber: esas participaciones estaban llamadas a generar un interés del 7,5% nominal anual desde la fecha del desembolso (20 de diciembre de 2006) hasta el día 20 de junio de 2007, fecha esta a partir de la cual y hasta el día 20 de diciembre de 2016 habrían de generar un interés equivalente al euribor más 2,5%, y, desde la última de las fechas, de euribor más 4%. Participaciones que se emiten por tiempo indefinido con la posibilidad de la emisora de amortizarlas a partir del quinto año, y que llevan asociados como riesgos esenciales, además del que se acaba de indicar, la no percepción de aquellos intereses cuando no se generen beneficios sujetos a distribución, el de liquidación de la entidad emisora o de la garante -pues una y otra aparecen diferenciadas-, y la evolución -favorable o desfavorable- del mercado de renta fija (AIAF) en que cotizan, mercado este que, en el decir del perito que informa a instancias del actor, resulta notablemente más difícil la colocación de un producto tal si se compara con la que tiene las acciones. En términos prácticos, pues, y al igual que sucede con estas últimas, el riesgo real en que puede traducirse una inversión de esa naturaleza estriba en la pérdida de valor de aquellas participaciones, en la medida en que están sujetas a esas variables, pudiendo provocarse con ello el efecto que constata el informe que aporta la propia demandada: las acciones de la entidad garante de la emisión en que se convirtieron aquellas participaciones adquiridas por 100.000 € tras el canje realizado en el año 2010 estaban valoradas el día 31 de diciembre de 2012 en 20.614,72 €, habiéndose generado, no obstante, en los momentos anteriores unos intereses que, a tenor de los documentos a que alude el propio informe, fueron de 17.266,22 €.

2º- Los valores de la propia entidad a que se refieren las otras dos órdenes de compra cuestionadas pueden considerarse, según explican en términos similares uno y otro informe pericial, como un producto financiero complejo cuya emisión vino supeditada a la adquisición por aquella de una tercera entidad financiera, contemplando de ese modo dos escenarios, el uno para el caso de que no llegara a consumarse aquella compra, y en el que los valores actuaban como un título de renta fija, al quedar amortizados al año de su emisión con devolución de lo invertido más un interés del 7,305; el otro, para el caso -como ocurrió- de adquisición de aquella entidad, en el que los títulos pasaban a ser obligaciones convertibles en acciones, bien de manera voluntaria en cuatro fechas de otros tantos años sucesivos -o en las que de forma adicional pudiera adoptar la emisora, como efectivamente ocurrió, según se desprende del informe aportado por la demandada-, bien de manera obligatoria el día 4 de octubre de 2012 el valor que tenían las acciones en que se convirtieron aquellas obligaciones era de 33.969,69 €, ello frente a un capital invertido de 67.634 €, que, además, había generado inicialmente unos intereses de 14.986,75 €. Cifra de inversión que ha de aclararse necesariamente, pues, pese a que en la demanda parece partirse de la idea de que lo invertido en la tercera y última de las órdenes de compra que aquí se enjuician fueron 25.000 €, en realidad, tal y como consta en aquel informe y en el documento de ingreso que aporta la entidad bancaria, el citado era el señalado a los valores adquiridos, no el propio precio de adquisición, que fue en realidad de 17.634 €, lo que, dicho sea de paso y como recalca el mismo informe, denota que en esos instantes se conocía la depreciación a que estaban expuestas las acciones mencionadas.

3º- Según se desprende del informe aportado con la demanda, el actor -pues se refiere solo a él- tiene estudios básicos y regente un pequeño negocio de máquinas registradoras, afirmaciones estas que han de tenerse por ciertas cuando vienen a confirmarlas las declaraciones de los empleados de la propia entidad bancaria. Lo que no puede tenerse, sin embargo, por ciertas son las restantes aseveraciones que contiene el mismo informe en relación a sus propósitos de inversión, su perfil conservador en esa materia y la tendencia a garantizar la rentabilidad sin oscilaciones,y ello porque, no solo tiene como origen único la propia manifestación del interesado, sabedor, como es obvio, de la trascendencia que tiene una vez iniciado el litigio o ante su inminente inicio, sino también cuando, como de seguido se indicará, no responden a la realidad.

4º- El actor -ha de insistirse que al ser el único demandante inicial a el se referían exclusivamente los medios de prueba que versan sobre la cuestión- no presenta ese perfil conservador que se muestra en el aludido informe, y que cabria identificar con el de un apersona que pretende asegurar a ultranza el mantenimiento del capital que invierte de una forma segura y sin verse expuesto a posibles pérdidas. O, si así se prefiere y como se califica en el informe contrario, aquel no puede entenderse que presentara aversión alguna al riesgo. En efecto, eso es lo que se extrae, en primer término, del test de idoneidad suscrito el día 10-7-2009, en el que se define un perfil 'moderado' explicado del siguiente modo: 'prefiero obtener la máxima rentabilidad posible aunque tenga que arriesgar una pequeña parte del capital invertido. La finalidad de mi inversión es el ahorro'; y, por otra parte, de la evidencia de que con anterioridad a la suscripción de los negocios cuestionados, los interesados concertaron múltiples operaciones financieras como las que se describen en el informe aportado por la demandada y que constan en los documentos que esta acompaña, consistentes: - en la suscripción entre el 3 de enero de 2003 y 20 de junio de 2005 de seis operaciones relativas a participaciones preferentes o valores por un importe global de 263.000 €; - en la participación desde el año 1990 hasta 2008 de hasta un total de siete fondos de inversión gestionados por la propia demanda; - en la aportación de distintos planes de pensiones no garantizados entre los años 1998 hasta 2005; - en la adquisición de acciones de distintas entidades, entre ellas bancarias -y de ellas la propia demandada-, de las que era titular a finales del año 2007; - en la suscripción de hasta cuatro seguros de inversión (de la modalidad conocida como 'unit-linked') en el año 2008; - y, en fin, en la concertación el día 16 de febrero de 2005 de un contrato de préstamo con pignoración de participaciones preferentes y que fue amortizado anticipadamente al cabo de un año y medio -su vencimiento era de tres años- al vender los títulos por un precio de 120.128 €. Esto es, y como lo califica el mismo informe, una inversión 'apalancada' realizada sin efectiva entrega de capital, recurriendo a la financiación ajena y con un beneficio que se consuma en el instante en que los títulos pignoraos adquieren aquel mayor valor.

Con todo, sin se ha dicho que la realización de todas esas operaciones procedentes es algo que ha de tenerse por cierto en razón de los documentos aportados es porque, por más que todos ellos han sido impugnados expresamente en la audiencia previa por la defensa del actor, su apreciación con arreglo a la sana crítica ( art. 326.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) lleva a tenerlos por ciertos, supuestos que, ni se ha aportado cualquier otro elemento de prueba que ponga en entredicho su contenido, ni se oculta que una parte de las preguntas realizadas por la misma defensa a los testigos ha versado sobre el alcance de aquellas operaciones, dando por cierta de ese modo su existencia. E idénticas razones llevan a tener por cierta la suscripción de un test como el antes mencionado, por más que se haya tachado de falso, afirmando no haber sido suscrito por el interesado con la adición de que incluso puede comprobarse visualmente la diferencia en las firmas, cuando, a los anterior ha de añadirse una circunstancia más que llamativa y que parece haberse pasado por alto en esas severas afirmaciones: que en el informe pericial que porta el propio interesado se hace referencia explicita y por dos veces a un test de idoneidad suscrito el día 10 de julio de 2009 que el perito dice haber tenido a la vista para la confección de su informe, siendo así que la coincidencia en las fechas y en contenido es prueba evidente, no ya de aquella asunción por el interesado, sino también de que ese documento estaba en su poder, lo que hace ciertamente difícil de sostener con un mínimo de seriedad que se haya podido ver sorprendido por su aportación al proceso con la contestación a al demanda, supuesto que aquel no ha aportado cualquiera otro distinto; al igual que, en fin por idénticas razones, es enteramente lógico presumir que lo estaban los demás que recogen aquellas múltiples y variables inversiones.

5º- Según puede verse en los documentos que el propio demandante aporta (así, las órdenes de compra y los que incluye en la contestación al requerimiento notarial que cursó en su momento a la contraria) y en lo que se refiere a las participaciones preferentes en la entidad mencionada, el ordenante manifestaba al suscribir la orden 'tener a su disposición y haber leido antes de la firma de esta orden el tríptico-resumen del folleto informativo registrado por CNMV de la emisión'. Y también manifestaba (anexo 7 de aquellos documentos) 'haber recibido información detallada sobre el producto participaciones preferentes grupo SOS además de la documentación consistente en: orden de suscripción de valores, documento de la nota de valores... Comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto a (i) amortización anticipada por parte del emisor, (ii) la posible pérdida de parte del capital invertido; (iii) su liquidez. Considero, tras recibir toda la información que he estimado necesaria y entender a mi satisfacción las características y riesgos del producto, que el mismo es adecuado para mi experiencia y objetivos de inversión'. No ofrece dudas, además, que esa nota resumen que se dice entregada es la que una y otra parte acompañan y en la que se describen de manera detallada las características de aquel producto así como los riesgos en términos coincidentes con los que figuran en los informes periciales de ambas partes y a los que anteriormente se hacia referencia.

Y en esos mismo documentos pude verse que, en lo que concierne a los valores emitidos por la propia demandada, se realizan manifestaciones similares de conocimiento y aceptación de los términos de la inversión, así como de la recepción del tríptico informativo de la nota de valores que con la propia demanda se acompaña (anexo 2 de los contenidos en la contestación a aquel requerimiento) en el que, nuevamente, pueden leerse las características esenciales de la operación en entera correspondencia con lo que señalan aquellos informes, y, además, una representación ejemplificada de rentabilidad ante dos hipótesis de mercado, la una favorable por la evolución de la cotización de los títulos en ese sentido, la otra relativa a la pérdida que se experimentaría en el escenario contrario.

6º- En fin, lo que se extrae de las manifestaciones de los empleados de la entidad demandada que han declarado a instancias de una y otra parte es, además de lo que de los documentos mencionados resulta: - que el demandante no presentaba un perfil conservador, sino más proclive a la inversión dotada de mayor rentabilidad aunque de ella pudiera seguirse el riesgo correspondiente; - que fue incluido en la gestión de 'banca privada' ante el volumen de negocio que presentaba y que aquellos cifran entre los 300.000 y 600.000 €; - que conocía las características de cuantos productos fue suscribiendo, sin haber manifestado en momento alguno tacha o reparo por su resultado, ello hasta el momento final en que conoció el resultado de que canje de acciones; - y, en fin, que todos los documentos relacionados con las inversiones se ponían a su disposición antes de suscribirlas, con tiempo suficiente para que pudiera valorarlas, al punto de que no tuvo mayores dudas en rechazar las que no fueron de su conveniencia.

SEXTO. La conocida STS de 21 de noviembre de 2012 reitera los presupuestos que han de apreciarse para concluir en la existencia del error en la formación del consentimiento en los siguientes términos:

'I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestra, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubiera dado motivo a celebrarlo - sentencia de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que al contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo lo había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas puede ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestra razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

SÉPTIMO. La aplicación de esas premisas a las circunstancias de hecho acreditadas y que antes se exponían llevan a concluir en la inexistencia del error que se denuncia en la celebración de aquellos contratos, más aún de las del dolo que igualmente parece apuntarse como motivo de su impugnación. En efecto, ante todo no puede perderse de vista que la existencia de tales vicios se sostiene en la demanda partiendo de unas afirmaciones que pueden resumirse en una sola idea: el actor -valga decir, los demandantes- habría sido inducido por la actuación de la entidad bancaria a suscribir aquellas órdenes de compra tentado por una mayor rentabilidad de lo que se la ofrecía como una imposición a plazo sin más compromiso que el de un plazo superior al usual. Sin embargo, no existe prueba alguna que apunte a la existencia de esa hipotética representación equivocada de la realidad, de manera tal que sea posible extraer la convicción de que aquellos actuaban erróneamente entendiendo que lo que suscribían eran unos depósitos carentes de cualquier riesgo. Antes al contrario, lo que puede afirmarse a tenor de la prueba es que eran conocedoras del alcance de aquellos elementos esenciales de las operaciones que suscribieron sin riesgo de confusión posible con una operación a plazo con restitución garantizada del capital, porque: 1º- no se dudará que posean escasos conocimientos financiero - no puede afirmarse, desde luego y de manera gratuita, que, como se ha oído en la audiencia previa y repetido en le juicio, se trate de personas analfabetas-, pero tampoco de que los que se poseían eran suficientes para alcanzar sin mayores dificultades lo esencial de una soperaciones bien diferenciadas de unas hipotéticas imposiciones a plazo con las que no podían tener riesgo alguno de confusión; 2º- no podían tenerlo porque con anterioridad habían realizado múltiples operaciones en las que existía un componente especulativo similar al que presentan las que aquí se juzgan, cuando no superior como ocurre con el aludido préstamo con garantía del que indudablemente se obtuvo un beneficio directo -y cuantioso- que difícilmente podía representarse como algo distinto de la participación en los riesgos del mercado, aunque en ese caso con un resultado favorable; como tampoco podía ser ajenos a la consideración elemental de que, juzgando con valores, tan posible era que se produjera un resultado como el que tuvo esa operación u otras en las que igualmente intervinieron, como que se diera un escenario distinto en el que la inversión ofreciera un resultado también diferente; 3º- indudablemente podrá decirse -y con razón, aunque solo sea porque así lo reconoce uno de los empleados de la demandada- que aquellos actuaban movidos por la confianza que generaba la propia entidad con la que habitualmente gestionaban sus intereses económicos. Pero de ahí a afirmar que en esas tres ocasiones fueron engañados con el ofrecimiento de unos productos que iban a tener un resultado como el anteriormente indicado hay un salto que no puede hacerse sobre la base simple de las presunciones, ni menos aún por la contemplación de otras realidades y situación de hecho que, con ser notorias -y también visibles en las múltiples resoluciones judiciales que han ido generándose en esta materia-, poco tiene que ver con la presente; 4º- con todo, y aún cuando quisiera asumirse la idea de que medió aquella representación errónea sobre la esencia de lo que estaba contratando, ese hipotético error no podría entenderse como excusable, precisamente porque la intervención en todas aquellas otras operaciones precedentes bien podía llamarles a tomar cuantas precauciones quisieran para optar por una decisión distinta. O, como señala la sentencia de nuestra Audiencia Provincial, Sec. 7ª de 26-9-2011 'habiendo invertido la demandante en anteriores ocasiones en productos similares, tuvo tiempo y oportunidades de informarse y asesores suficientemente acerca de las características y los riesgos del producto, antes de hacer la inversión, de modo que si algún error sufrió en la formación del consentimiento, fue en gran parte debido a desidia propia y exceso de confianza, y fue en todo caso un error vencible, no susceptible, por tanto de anular el consentimiento prestado, por lo que en este particular procede de estimar el recurso interpuesto'; 5º- y ese conocimiento previo, en fin, excluye la virtualidad que ha pretendido darse a circunstancias que, sin embargo, no pasan de ser puramente accidentales en la contratación, como ocurre con la inclusión de los productos en la categoría de 'rojo' o 'amarillo', según la clasificación de la propia demanda, o la formulación de los espacios vacios de los documentos de puño y letra por los propios interesados o por una tercera persona, cuando no se alcanza en qué medida cumplimentar esos extremos en otra forma hubiera ayudado a deshacer un pretendido error que, a la luz de aquella experiencia previa y del contenido de los documentos en los que se advertía expresa y reiteradamente de los riesgos, no pude tenerse por tal.

A su vez, lo expuesto en nada se desvirtúa por las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda, ni por las explicaciones ofrecidas por su emisor en el juicio, y que, en realidad, junto con la constancia documentada de los contratos, son los medios de prueba en que ha pretendido asentarse la existencia de aquel vicio, cuando: 1º- ese informe insiste en una apreciación del perfil del contratante que, sin embargo, no se corresponde con la realidad. Lo que es obvio desde el momento en que no toma en consideración cuantas operaciones financieras precedían a las enjuiciadas; 2º- en realidad ni siquiera en él es posible encontrar una explicación a aquella hipotética posibilidad de confundir unos depósitos a plazo con unas operaciones como las indicadas; 3º- las conclusiones del informe parecen asentarse en la evidencia de que aquellas inversiones no tuvieron el resultado apetecido, cuando, como bien señala el emisor del aportado por la demanda y es lógico entender, no resulta oportuno juzgar las condiciones en que se concertó esa inversión a la luz del resultado que ha tenido, porque verdaderamente ese resultado es aceptado por los interesados como inherentes a lo que contratan; 4º- las infracciones que acusan a modo de resumen para sostener que la entidad bancaria faltó al cumplimiento de la normativa establecida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores con relación a esos instrumentos financieros en nada abonen la tesis del error, supuesto que de esa afirmaciones no es posible extraer que se haya faltado a la verdad en la exposición de unas condiciones esenciales (y desde luego no son tales algunas de las apuntadas, como el régimen fiscal de los contratos o los gastos de conversión de las obligaciones), de manera tal que su ignorancia haya sido determinante para consentir en aquello que, de no mediar ese error, no se habría consentido; 5º - como tampoco tiene ninguna relación con la afirmación de ese error la apreciación en que en virtud de la evolución que presentaba el mercado los productos no era aconsejables para los clientes, siendo preferible para ellos optar por otros desprovistos de mayores riesgos, cuando con ella parecen partirse de la idea de que existió una indicación previa y preordenada a la concertación de aquellos -y de ese hecho no hay prueba alguna- y, además, que en esa información se ocultó algo de relevancia para comprender el sentido de la operaciones, cosa que tampoco cabe afirmar por el mero resultado que después han tenido esos productos, sin que, a la postre, puede entenderse dónde encuentra asiento la aseveración de que en dos ocasiones no se incorporó aquel tríptico informativo que en los documentos se reconoce como recibido; ni tampoco la de que debió informarse sobre la evolución que tuvo en determinados momentos la cotización del banco, cuando, como queda dicho, el interesado titulaba acciones de la propia entidad y -obvio es decirlo- realizar esa comprobación es algo de elemental diligencia para el interesado en una operación sobre valores, y a quien, además y al menos en la última de las operaciones, difícilmente podía pasarle desapercibido el descenso de la cotización cuando desembolsa por los valores un precio inferior al que correspondía a su nominal.

En fin, la conclusión expuesta al inicio de este razonamiento tampoco se altera por la contemplación de la normativa que con profusión se menciona en la demanda, cuando: 1º- es muy cierto que tanto las normas vigentes en el momento en que se concertaron las dos primeras órdenes de compra -y, principalmente, el Real Decreto 629/93, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios- cuanto las regían al convenirse la última de ellas -en este caso, una vez incorporada la denominada normativa MIFID a la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre- imponían e imponen unas rigurosas condiciones de información cuyo cumplimento -y, aquí, acreditación- es imperativa para la entidad garantizando una absoluta transparencia, una exhaustiva información y un completo proceso de formación de voluntades para asegurar que, en definitiva, el cliente tenga pleno y cabal conocimiento de la inversión, y, con ello, plena capacidad de decisión para obrar como mejor convenga a sus intereses; 2º- pero es igual de cierto que aquí han de tenerse por cumplidas esas exigencias cuando los documentos aportados y que antes se mencionaban ofrecen cabalmente aquella información, y, además, esta había de ponerse necesariamente en relación con lo que previamente se conocía sobre la naturaleza de esas operaciones, y, esencialmente, sobre el riesgo que comportaban; 3º- y esa convicción no se desvirtúa por el hecho incontestable de que en uno de los casos -la primera de las órdenes de compra de 'valores Santander'- esa orden se hubiera suscrito en la misma fecha en que se autorizó la nota de valores por la CNMV, pues, con independencia de que su contenido completo tenga mayor o menor extensión, lo cierto es que aquel resumen ofrecido en el folleto o tríptico que la propia demanda acompaña era suficiente para comprender lo esencial de la operación. Tan es así que en realidad las prolijas y detallada explicaciones que ofrecen ambos informes periciales al exponer en qué consistía la emisión reproducen el contenido de ese documento.

En consecuencia, pues, no puede tenerse por probada la existencia de aquel vicio del consentimiento determinante de una ineficacia -ya se ha dicho más arriba calificada constantemente de anulabilidad, que no nulidad- como la predicada en la demanda, que, por tanto, se desestima en este extremo.

OCTAVO. Petición subsidiaria de la anterior es la relativa a la declaración de 'existencia de responsabilidad de la entidad financiera... por el incumplimiento de sus obligaciones...condenando al demandado a reintegrar al actor las cantidades perdidas por la deficiente comercialización y gestión del producto...dando así mismo por resueltos los contratos'. Es de entender, pues, que aquí se parte de la afirmación de que ha existido un incumplimiento sustancial de lo pactado y, con ello, la producción de aquellos perjuicios derivados del mismo que se pretende resarcir.

Pues bien, para dar respuesta a esa petición es necesario considerar: - que ninguna relación guarda con una pretendida ausencia de causa en aquellos contratos que se desliza en algunos pasajes de la demanda y que, sin embargo y como hace ver la demandada, no se traduce finalmente en ella en petición concreta alguna. Ello sin dejar de notar que no se alcanza dónde puede hallarse la ausencia de un elemento esencial que, con presumirse como licito y existente ( art. 1.277 del Código Civil ) es bien distinto de los móviles subjetivos que se pretenden conseguir con la concertación del contrato, tal y como se deja señalando, entre otras muchas, en la resolución antes citada al abordar los presupuestos del error como vicio del consentimiento; - y que es por igual ajena a la consideración de ese pretendido incumplimiento la abundante y variada cita que se hace en la fundamentación jurídica de la demanda a distintas normas en cuya infracción, sin embargo, no se asienta petición de ineficacia alguna de los contratos, ello fuera de las que hacen referencia a las condiciones de la información precontractual.

Y, con todo, a lo que si parece anudarse la cita de esas variadas disposiciones -atinentes, en lo esencial, a la diligencia que ha de observar al gestor de negocios e intereses ajenos- es a la afirmación reiterada de que la demandada ha faltado al cumplimiento de sus deberes contractuales. Cosa que, con extraerse de manera indirecta de aquella fundamentación, carece, sin embargo, en la exposición de hechos de la demanda de cualquier mención y desarrollo de manera tal que sea posible alcanzar a qué deberes en concreto ha faltado la demandada en el desarrollo de sus obligaciones. Con ello, lo único que puede extraerse con un mínimo de certeza de la lectura conjunta de esos hechos y razonamientos de derecho -integrados, además, con el contenido del informe pericial aportado- es la afirmación de que la demanda faltó al deber de proporcionar una información adecuada de cara a la celebración de aquellos contratos. Algo que, sin embargo y a tenor de lo dicho al examinar la hipotética existencia del error, no puede tenerse por probado. A lo que, en fin, se suma la evidencia de que no es posible extraer de toda aquella narración referencia concreta alguna al devenir posterior que tuvo el cumplimiento de aquellas órdenes de compra, ni, con ello, a una hipotética contravención de los deberes que asumía con su realización la realidad demandada, por lo que, en definitiva, ni es posible hablar de incumplimiento en aquel proceso de formación de la voluntad, ni tampoco en el desarrollo de las consecuencias que tuvo la suscripción de aquella órdenes de compra, por lo que la demanda también se desestima en este punto.

NOVENO. La desestimación de la demanda comporta la imposición de costas a los demandantes según el art. 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y de ese resultado no pude eximirse aludiendo -tal hace su defensa en las conclusiones- a la circunstancia de que el precio y detallado requerimiento que cursaron a la entidad bancaria en su momento para obtener cuantos documentos estuvieran relacionados con su actuación en relación a aquellos únicamente se vio atendido con la aportación de los relativos a los contratos aquí cuestionados, cuando, como queda dicho, existen razones fundadas para entender que esos documentos después aportados y por los que tanta sorpresa se ha manifestado en la audiencia previa eran conocidos por el interesado, quien, como explican los empleados de aquella, había de tenerlos en su poder desde el momento mismo en que concertó los contratos que respectivamente recogían, y de lo que es muestra la referencia a aquel test ya aludido y que se menciona en el informe que aquel aporta.

Fallo

Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de don Jesús Manuel y doña Benita contra BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas a los demandantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra las misma cabe recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, mediante escrito presentado en este Juzgado, para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial.

Así por es mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.