Sentencia Civil Nº 149/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 159/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00149/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 159/14
En OVIEDO, a veintitrés de Junio de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 149/14
En el Rollo de apelación núm. 159/14 , dimanante de los autos de juicio civil Oposición Medidas
en protección de Menores, que con el número 358/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº
7 de Oviedo, siendo apelantes DOÑA Araceli Y DON Geronimo , demandantes en primera instancia,
representados por la Procuradora DOÑA MONTSERRAT MUÑIZ MORAN y asistidos por la Letrada DOÑA
ANA GLORIA RODRIGUEZ GONZALEZ; y como parte apelada LA CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL
Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, demandada en primera instancia, representada por la
Procuradora DOÑA ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ y asistida por la Letrada DOÑA PATRICIA ARCE
GARCIA; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 27 de Enero de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMANDO la oposición deducida por la Procuradora Sra. MUÑIZ MORAN, en representación de DÑA. Araceli y D. Geronimo , frente a las resoluciones administrativas dictada por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias, en fechas 14/01/13 y 7/02/13, por la que se declaró en situación de desamparo a la hija de los demandantes Magdalena , nacida el NUM000 /13, asumiendo su tutela, con suspensión de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, así como también su guarda y alojamiento en Centro de protección; CONFIRMO en su integridad las medidas de protección acordadas en dichas resoluciones administrativas. Y, en orden al régimen de visitas de los progenitores con la menor, se procederá a su ampliación en función de los informes trimestrales que remita el P.E.F. de Gijón, a cuyo efecto se remitirá oficio vía fax.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante y Apelada en fecha 24 de Abril de 2014 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' Primero.- Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.- Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.- Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.- En el presente caso, concurren en los documentos reseñados en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número 1º del artículo 270 antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Admitir los documentos que aporta ambas partes, quedando unidos a las actuaciones.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de Junio de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de oposición de los padres biológicos frente a las Resoluciones de la entidad publica que en esta CCAA tiene atribuida la protección de la infancia, adoptadas en fechas 14 de enero de 2013 y 7 de febrero siguiente, en virtud de las cuales se declaró: en la primera , en forma preventiva antes de su nacimiento, el desamparo de la hija común, Magdalena , que en la actualidad tiene año y medio de edad y, en la segunda , la confirmación de tal medida de declaración de desamparo, tras haber acontecido el alumbramiento de la misma, todo ello con fundamento en estimar la Juzgadora de Primera Instancia que aun habiéndose producido un cambio de circunstancias en sus progenitores, mas concretamente en el padre, en relación a las que habían justificado inicialmente esas medidas, estas no eran suficientes para dejarlas sin efecto sin perjuicio de la necesidad de ir avanzando en la reunificación de la menor con sus progenitores, a cuyo efecto acuerda la posibilidad de ampliación de las visitas en función de los informes trimestrales de seguimiento que remita el PEF, bajo cuya supervisión se están llevando hasta la fecha.

En el recurso vuelven los progenitores a reiterar los motivos de oposición a tales medidas de protección alegados en la primera instancia que se fundan tanto en razones formales como de fondo.

Así, en relación a las primeras, lo que se denuncia es que existió una absoluta falta de rigor por parte de la Administración en la adopción del primero de los acuerdos, al tomarse en forma precipitada, lo que le impidió conocer que la niña que iba a nacer tenia un padre, al que no le fue notificada tal resolución, cuya notificación a la madre también adoleció de un retraso injustificado, dado que no se llevo a cabo sino con posterioridad al alumbramiento.

El motivo se desestima. Siendo cierto lo anómalo tanto de la adopción de una medida de desamparo preventivo como el retraso de su notificación a la progenitora, ello en este caso vino justificado por las especiales circunstancias concurrentes. La Entidad Publica adoptó esa medida extraordinaria una vez le fue comunicado por el Centro Penitenciario de Villabona en que estaba ingresada la madre, el próximo alumbramiento de un niño por una interna que cumplía condena por varios delitos entre los que se encontraba el de lesiones en el ámbito familiar y tentativa de asesinato y maltrato en la persona de su hijo Kaelam, de seis años de edad, y el retraso en la notificación de la misma fue debido a la recomendación en tal sentido de los servicios médicos del Centro Penitenciario para no perjudicar la ultima etapa del embarazo.

En todo caso, y esto es lo relevante, esos defectos que se denuncian existentes en la notificación de esta inicial medida preventiva, no generaron a ninguno de los recurrentes indefensión material, única con relevancia constitucional y que puede justificar una retroacción del procedimiento al momento en que se produjo, en cuanto una vez ratificado el desamparo tras el nacimiento de la menor, les fue oportunamente notificado y han podido impugnar, sin merma alguna de sus derechos de defensa y contradicción, tal medida en este procedimiento.



SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo propiamente dicho se denuncia en primer lugar lo incorrecto, por desproporcionado e innecesario, de la primera medida de declaración preventiva de desamparo, con fundamento en que tal desamparo cuando se adopto, al no haber aun nacido el menor objeto de la medida de protección derivada del mismo, aun no se había producido, de ahí que a juicio de los recurrentes, de acuerdo con la doctrina que se transcribe en el recurso, recogido en la Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 6 de mayo de 2008 , debió ser la de mero seguimiento y control para constatar previamente si ese riesgo apreciado de desamparo se podía materializar, control y seguimiento que en este caso era posible , dado que la Administración Penitenciaria ya había aprobado el traslado de la progenitora a Centro Penitenciario dotado de modulo de madres, y podía llevarse a cabo por el personal adscrito a esta ultima.

El motivo también se desestima. Es cierto, como así ha tenido ocasión de declararlo igualmente el TS en su sentencia de fecha 21 de enero de 2011 , que las situaciones que exige la adopción por la Administración de medidas de protección de los menores, no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de tutela automática, sino que esa protección puede también logarse cuando las circunstancias de la familia biológica del menor lo permitan, acordando otras medidas menos radicales que, manteniendo la guarda en sus progenitores, favorezcan un control y seguimiento de su adecuado ejercicio por parte de la Administración.

Ahora bien, en este caso, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes, aun cuando pudiera compartirse que esa inicial medida de declaración de desamparo preventiva fue prematura, en cuanto pese al riesgo potencial que indudablemente representaba para el menor los antecedentes de la madre, al estar ésta cumpliendo condena en un centro penitenciario, el seguimiento y control del ejercicio por la misma de las funciones maternales, podía ser llevado a cabo por los profesiones adscritos al centro penitenciario al que iba a ser trasladada, ello no obstante, esa circunstancia por si sola no justifica en este momento sin mas el acogimiento de la impugnación de la medida de desamparo acordada tras el nacimiento de la menor, adoptada una vez comprobada la Administración las circunstancias de ambos progenitores, así como la posibilidad de que el hijo común pudiera ser atendido por la familia extensa del padre, medida esta de protección que sin duda alguna es mas beneficiosa para la menor que su permanencia en un centro penitenciario con su madre, debido al riesgo que ello representaba, aun contando con posibilidad de control por la Administración Penitenciaria, no solo por la propia naturaleza de los antecedentes delictivos, sino por el hecho de que estos últimos estaban directamente relacionado con el grave problema de drogodependencia que sufre desde la temprana edad de 13 años, no superada pese a los varios intentos de desintoxicación, que ha hecho que fuera valorada, por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario en que se encontraba, como persona con un riesgo medio alto de reincidencia, que al parecer en este momento se ha materializado, dado que si bien durante la tramitación de este procedimiento en primera instancia, concretamente el 4 de agosto de 2013, fue clasificada la progenitora por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, en tercer grado, lo que le permitió permanecer fuera del Centro de internamiento desde las 8,30 a las 23 horas y los fines de semana, durante los que convivía con su esposo en la casa que tiene alquilada, ha sido regresada al segundo grado, encontrándose en la actualidad, según las propias alegaciones del recurso, no discutidas por la Administración, internada en el centro penitenciario de Mansilla de las Mulas.

El desamparo de la menor, en el momento en que fue ratificada la medida preventiva inicial, existía y estuvo plenamente justificada su declaración, dado que ambos progenitores en ese momento se encontraban internados en el mismo centro penitenciario por delitos graves, bien que la condena del padre no era firme.

Tanto es ello así que inicialmente ambos progenitores se mostraron conformes para evitar la institucionalización de la hija común, con la solicitud de acogimiento cautelar que a los 4 días de nacer la menor efectuó a la Administración la tía paterna Doña Antonia , como así resulta de la documentación obrante a los f. 100 y ss. de estos autos.



TERCERO.- La cuestión por ello que debe resolverse, no es si la situación de desamparo una vez nacida la menor, existía, lo que es indiscutido además de evidente, sino si las razones que dieron lugar a la misma, justificándola, en la actualidad han sido superadas por el cambio de circunstancias que en este caso indudablemente han existido, a raíz de que el padre de la menor fuera absuelto del grave delito por el que en la fecha en que se dicto la segunda de las resoluciones impugnadas estaba ingresado en el centro penitenciario, con la consecuencia de su inmediata puesta en libertad, cuestión esta en la que inciden el resto de los motivos de impugnación.

En su resolución ha de partirse de la doctrina del TS, iniciada en su sentencia de fecha de 31 de julio de 2009 , que se reitera en otras posteriores, entre otras en la la mas reciente de 17 de febrero de 2012 , estableciendo la necesidad de que '... el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad '.

Invocando la misma en el recurso se sostiene por el padre de la menor que dado que en relación al mismo la declaración de desamparo y asunción de tutela por la Administración, se fundó en la condena de que había sido objeto por un tribunal de jurado por un delito de asesinato, una vez que la misma fue dejada sin efecto primero por el TSJA, en sentencia que en la actualidad ha devenido firma al confirmarla el TS, esa declaración de desamparo debió ser dejada sin efecto, desde su puesta en libertad al desaparecer la única causa que la motivó, tanto mas cuando todos los informes de los Servicios Técnicos de la Administración, que han efectuado un seguimiento de sus capacidades parentales para hacerse cargo del cuidado y atención de su hija, han sido positivos.

Siendo cierto tal extremo, como así se recoge en el pormenorizada relato de hechos probados descrito en el fundamento de derecho segundo de la recurrida, fiel reflejo de la prueba obrante en autos y practicada en el acto del juicio, que se da aquí por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias, también lo es que los problemas valorados por la Administración y que le han llevado a mantener la actual medida de protección de acogimiento simple de la menor en la persona de su tía paterna, que se prolonga desde días después de su nacimiento hasta la fecha, han derivado no tanto de la ausencia de capacidades en el padre para asumir la guarda y custodia de su hija, que indudablemente tiene, como así se concluye en los informes elaborados por los Servicios de la Administración, especialmente el ultimo de ellos realizado tras un seguimiento exhaustivo de sus actuales circunstancias por la E.I.T.A.F., de su localidad de residencia, ratificado en este punto por las profesionales que lo elaboraron en la declaración prestada en la continuación del acto del juicio, sino del hecho de que la unidad familiar que éste ultimo forma con la madre de la menor no estaba estabilizada, debido al corto tiempo de convivencia en libertad que ambos han tenido y, sobre manera, debido al riesgo que para la niña podía representar la presencia en esa unidad familiar de la madre, cuya problemática de drogodependencia e instabilidad personal de la misma derivada no puede reputarse este superada. Ello es lo que determinó que, a juicio de la Administración, esa unidad familiar suponga una falta de garantías de cumplimiento y atención en todos los ordenes a las necesidades de la hija común, que por su corta edad es especialmente vulnerable.

Ello no obstante, teniendo en cuenta que ese riesgo que supone la presencia materna en la unidad familiar, en la actualidad no existe, pues como se afirma en el recurso, en extremo que no es discutido por la Administración, la madre ha sido regresada al grado dos penitenciario, lo que supuso su internamiento en un centro alejado del domicilio del padre, ha de estimarse que el mantenimiento de la medida de protección carece de justificación en este momento, en cuanto siendo indiscutida la aptitud y capacidad parental del padre, para hacerse cargo de la guarda de la menor, es posible la reunificación o reintegro de la niña a la guarda paterna.

Ello es perfectamente compatible con el hecho de que ese reintegro de la guarda al padre, que esta capacitado para asumirla, se haga en forma paulatina, como este además pretende, y ha sido aconsejado por las profesionales del EITAF de su lugar de residencia, tanto en su informe como en las aclaraciones que al mismo han realizado en la acto del juicio, y ello no por la presencia de problema alguno en la aptitud y circunstancias personales del padre en este momento para asumirla sino por el hecho de que al llevar la niña desde su nacimiento residiendo con su tía paterna a quien le fue atribuida el acogimiento cautelar, con un régimen de visitas del padre muy restrictivo y tutelado por los profesionales del PEF, era necesario un tiempo de adaptación de la misma a su nuevo entorno familiar de convivencia con su padre, que a juicio de tales profesionales exige que previo a esa reunificación del padre con su hija exista un paso intermedio de visitas no tuteladas que comprendan fines de semana a fin de facilitar y propiciar el conocimiento y adaptación mutuas.

Esa posibilidad ha de reputarse es conforme igualmente con la doctrina establecida por el TS en las precitadas sentencias, en las que abordando precisamente, como debe ponderarse el interés prevalente del menor que es el que, por ello, ha de ser tomado en consideración a la hora de resolver el conflicto de intereses que se plantea entre el mismo y el de su familia biológica de origen, en estos casos, igualmente ha establecido la doctrina de que '... para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

En este caso la menor no ha perdido en ningún momento las referencias parentales, dado que ya desde el inicio el acogimiento se planteó éste como simple y cautelar en el seno de la familia del padre, lo que ha propiciado que éste haya venido relacionándose con su hija a través de visitas establecidas en el PEF, cuyos profesionales, según la referencia que ha manifestado en el acto del juicio la psicóloga del EITAF Doña Laura , se han mostrado conformes con esa ampliación de visitas no tuteladas que esa unidad ha propuesto con el fin de acelerar y/o acortar el tiempo de espera de la reunificación del padre con su hija.

Se estima por todo ello procedente dejar sin efecto esa medida de declaración de desamparo y asunción de tutela por la Administración, y la vuelta de la niña a la tutela y guarda de su padre, al estar éste en la actualidad en situación de cumplir las funciones y deberes inherentes a la patria potestad, aunque para la efectividad de esta medida, sea procedente establecer un plazo de reincorporación paulatina, supervisada por la Administración, que de advertir cualquier riesgo o situación de desamparo podrá así declararlo, que comenzara a partir de la fecha de esta sentencia con el establecimiento a favor del padre de un régimen de visitas no tuteladas amplio, comprensivo además de las actuales intersemanales, de fines de semana con pernocta, que de resultar satisfactorio no tiene por que prolongarse por espacio de mas de tres meses, teniendo en cuenta que desde la perspectiva de la estabilización de los niños en un entorno familiar no es en absoluto indiferentes el tiempo de la interinidad de su situación, que en este caso se ha prolongado desde su nacimiento, y que teniendo como tiene el padre aptitudes y capacidades para asumir las funciones inherentes a la patria potestad y predisposición para aceptar el seguimiento y supervisión de la misma por la Administración, no se estima justificado se prolonguen mucho mas en el tiempo, sobre manera cuando ello, teniendo en cuenta el limite temporal de dos años que para la impugnación de esa declaración de desamparo, hoy existe en nuestro derecho tras la modificación introducida en el art. 172 del CCivil, por la Disposición Final 1 º, 3 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, ante lo restrictivo del régimen de visitas que hasta la fecha ha establecido la Administración para el padre, podría llegar a hacer inviable, esa reunificación, consolidando una situación de acogimiento, que se reputa injustificado mantener, al estar en este caso debidamente acreditado que, dentro de ese limite temporal de dos años, el padre ha superado los problemas que dieron lugar inicialmente a su privación de la guarda y custodia de su hija.

Distinto es el caso de la madre, ésta no solo no ha superado sus problemas sino que por su propia alegación vertida en el recurso, en este momento permanece ingresada en un centro alejado del lugar de residencia de la menor, lo que le lleva a apoyar que la guarda le sea atribuida en exclusiva a su padre, limitándose a solicitar le sea fijado por la Consejería un régimen de comunicación y visitas con su hija, que en este momento no se presenta viable, lo que imposibilita acceder a su solicitud en tal sentido, mas allá de las que pueda posibilitar el centro penitenciario en que se encuentra a familiares, a desarrollar siempre bajo la supervisión y compañía de los mismos.



CUARTO.- El recurso por ello se acoge en forma parcial, lo que determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil , tanto mas cuando tampoco procedería su imposición caso de desestimación, dada la naturaleza de orden publico que constituye su objeto, ajeno al poder dispositivo de las partes, por estar implicado en el mismo, los derechos prevalentes de una menor.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Admitir los documentos que aporta ambas partes, quedando unidos a las actuaciones.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de Junio de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de oposición de los padres biológicos frente a las Resoluciones de la entidad publica que en esta CCAA tiene atribuida la protección de la infancia, adoptadas en fechas 14 de enero de 2013 y 7 de febrero siguiente, en virtud de las cuales se declaró: en la primera , en forma preventiva antes de su nacimiento, el desamparo de la hija común, Magdalena , que en la actualidad tiene año y medio de edad y, en la segunda , la confirmación de tal medida de declaración de desamparo, tras haber acontecido el alumbramiento de la misma, todo ello con fundamento en estimar la Juzgadora de Primera Instancia que aun habiéndose producido un cambio de circunstancias en sus progenitores, mas concretamente en el padre, en relación a las que habían justificado inicialmente esas medidas, estas no eran suficientes para dejarlas sin efecto sin perjuicio de la necesidad de ir avanzando en la reunificación de la menor con sus progenitores, a cuyo efecto acuerda la posibilidad de ampliación de las visitas en función de los informes trimestrales de seguimiento que remita el PEF, bajo cuya supervisión se están llevando hasta la fecha.

En el recurso vuelven los progenitores a reiterar los motivos de oposición a tales medidas de protección alegados en la primera instancia que se fundan tanto en razones formales como de fondo.

Así, en relación a las primeras, lo que se denuncia es que existió una absoluta falta de rigor por parte de la Administración en la adopción del primero de los acuerdos, al tomarse en forma precipitada, lo que le impidió conocer que la niña que iba a nacer tenia un padre, al que no le fue notificada tal resolución, cuya notificación a la madre también adoleció de un retraso injustificado, dado que no se llevo a cabo sino con posterioridad al alumbramiento.

El motivo se desestima. Siendo cierto lo anómalo tanto de la adopción de una medida de desamparo preventivo como el retraso de su notificación a la progenitora, ello en este caso vino justificado por las especiales circunstancias concurrentes. La Entidad Publica adoptó esa medida extraordinaria una vez le fue comunicado por el Centro Penitenciario de Villabona en que estaba ingresada la madre, el próximo alumbramiento de un niño por una interna que cumplía condena por varios delitos entre los que se encontraba el de lesiones en el ámbito familiar y tentativa de asesinato y maltrato en la persona de su hijo Kaelam, de seis años de edad, y el retraso en la notificación de la misma fue debido a la recomendación en tal sentido de los servicios médicos del Centro Penitenciario para no perjudicar la ultima etapa del embarazo.

En todo caso, y esto es lo relevante, esos defectos que se denuncian existentes en la notificación de esta inicial medida preventiva, no generaron a ninguno de los recurrentes indefensión material, única con relevancia constitucional y que puede justificar una retroacción del procedimiento al momento en que se produjo, en cuanto una vez ratificado el desamparo tras el nacimiento de la menor, les fue oportunamente notificado y han podido impugnar, sin merma alguna de sus derechos de defensa y contradicción, tal medida en este procedimiento.



SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo propiamente dicho se denuncia en primer lugar lo incorrecto, por desproporcionado e innecesario, de la primera medida de declaración preventiva de desamparo, con fundamento en que tal desamparo cuando se adopto, al no haber aun nacido el menor objeto de la medida de protección derivada del mismo, aun no se había producido, de ahí que a juicio de los recurrentes, de acuerdo con la doctrina que se transcribe en el recurso, recogido en la Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 6 de mayo de 2008 , debió ser la de mero seguimiento y control para constatar previamente si ese riesgo apreciado de desamparo se podía materializar, control y seguimiento que en este caso era posible , dado que la Administración Penitenciaria ya había aprobado el traslado de la progenitora a Centro Penitenciario dotado de modulo de madres, y podía llevarse a cabo por el personal adscrito a esta ultima.

El motivo también se desestima. Es cierto, como así ha tenido ocasión de declararlo igualmente el TS en su sentencia de fecha 21 de enero de 2011 , que las situaciones que exige la adopción por la Administración de medidas de protección de los menores, no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de tutela automática, sino que esa protección puede también logarse cuando las circunstancias de la familia biológica del menor lo permitan, acordando otras medidas menos radicales que, manteniendo la guarda en sus progenitores, favorezcan un control y seguimiento de su adecuado ejercicio por parte de la Administración.

Ahora bien, en este caso, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes, aun cuando pudiera compartirse que esa inicial medida de declaración de desamparo preventiva fue prematura, en cuanto pese al riesgo potencial que indudablemente representaba para el menor los antecedentes de la madre, al estar ésta cumpliendo condena en un centro penitenciario, el seguimiento y control del ejercicio por la misma de las funciones maternales, podía ser llevado a cabo por los profesiones adscritos al centro penitenciario al que iba a ser trasladada, ello no obstante, esa circunstancia por si sola no justifica en este momento sin mas el acogimiento de la impugnación de la medida de desamparo acordada tras el nacimiento de la menor, adoptada una vez comprobada la Administración las circunstancias de ambos progenitores, así como la posibilidad de que el hijo común pudiera ser atendido por la familia extensa del padre, medida esta de protección que sin duda alguna es mas beneficiosa para la menor que su permanencia en un centro penitenciario con su madre, debido al riesgo que ello representaba, aun contando con posibilidad de control por la Administración Penitenciaria, no solo por la propia naturaleza de los antecedentes delictivos, sino por el hecho de que estos últimos estaban directamente relacionado con el grave problema de drogodependencia que sufre desde la temprana edad de 13 años, no superada pese a los varios intentos de desintoxicación, que ha hecho que fuera valorada, por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario en que se encontraba, como persona con un riesgo medio alto de reincidencia, que al parecer en este momento se ha materializado, dado que si bien durante la tramitación de este procedimiento en primera instancia, concretamente el 4 de agosto de 2013, fue clasificada la progenitora por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, en tercer grado, lo que le permitió permanecer fuera del Centro de internamiento desde las 8,30 a las 23 horas y los fines de semana, durante los que convivía con su esposo en la casa que tiene alquilada, ha sido regresada al segundo grado, encontrándose en la actualidad, según las propias alegaciones del recurso, no discutidas por la Administración, internada en el centro penitenciario de Mansilla de las Mulas.

El desamparo de la menor, en el momento en que fue ratificada la medida preventiva inicial, existía y estuvo plenamente justificada su declaración, dado que ambos progenitores en ese momento se encontraban internados en el mismo centro penitenciario por delitos graves, bien que la condena del padre no era firme.

Tanto es ello así que inicialmente ambos progenitores se mostraron conformes para evitar la institucionalización de la hija común, con la solicitud de acogimiento cautelar que a los 4 días de nacer la menor efectuó a la Administración la tía paterna Doña Antonia , como así resulta de la documentación obrante a los f. 100 y ss. de estos autos.



TERCERO.- La cuestión por ello que debe resolverse, no es si la situación de desamparo una vez nacida la menor, existía, lo que es indiscutido además de evidente, sino si las razones que dieron lugar a la misma, justificándola, en la actualidad han sido superadas por el cambio de circunstancias que en este caso indudablemente han existido, a raíz de que el padre de la menor fuera absuelto del grave delito por el que en la fecha en que se dicto la segunda de las resoluciones impugnadas estaba ingresado en el centro penitenciario, con la consecuencia de su inmediata puesta en libertad, cuestión esta en la que inciden el resto de los motivos de impugnación.

En su resolución ha de partirse de la doctrina del TS, iniciada en su sentencia de fecha de 31 de julio de 2009 , que se reitera en otras posteriores, entre otras en la la mas reciente de 17 de febrero de 2012 , estableciendo la necesidad de que '... el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad '.

Invocando la misma en el recurso se sostiene por el padre de la menor que dado que en relación al mismo la declaración de desamparo y asunción de tutela por la Administración, se fundó en la condena de que había sido objeto por un tribunal de jurado por un delito de asesinato, una vez que la misma fue dejada sin efecto primero por el TSJA, en sentencia que en la actualidad ha devenido firma al confirmarla el TS, esa declaración de desamparo debió ser dejada sin efecto, desde su puesta en libertad al desaparecer la única causa que la motivó, tanto mas cuando todos los informes de los Servicios Técnicos de la Administración, que han efectuado un seguimiento de sus capacidades parentales para hacerse cargo del cuidado y atención de su hija, han sido positivos.

Siendo cierto tal extremo, como así se recoge en el pormenorizada relato de hechos probados descrito en el fundamento de derecho segundo de la recurrida, fiel reflejo de la prueba obrante en autos y practicada en el acto del juicio, que se da aquí por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias, también lo es que los problemas valorados por la Administración y que le han llevado a mantener la actual medida de protección de acogimiento simple de la menor en la persona de su tía paterna, que se prolonga desde días después de su nacimiento hasta la fecha, han derivado no tanto de la ausencia de capacidades en el padre para asumir la guarda y custodia de su hija, que indudablemente tiene, como así se concluye en los informes elaborados por los Servicios de la Administración, especialmente el ultimo de ellos realizado tras un seguimiento exhaustivo de sus actuales circunstancias por la E.I.T.A.F., de su localidad de residencia, ratificado en este punto por las profesionales que lo elaboraron en la declaración prestada en la continuación del acto del juicio, sino del hecho de que la unidad familiar que éste ultimo forma con la madre de la menor no estaba estabilizada, debido al corto tiempo de convivencia en libertad que ambos han tenido y, sobre manera, debido al riesgo que para la niña podía representar la presencia en esa unidad familiar de la madre, cuya problemática de drogodependencia e instabilidad personal de la misma derivada no puede reputarse este superada. Ello es lo que determinó que, a juicio de la Administración, esa unidad familiar suponga una falta de garantías de cumplimiento y atención en todos los ordenes a las necesidades de la hija común, que por su corta edad es especialmente vulnerable.

Ello no obstante, teniendo en cuenta que ese riesgo que supone la presencia materna en la unidad familiar, en la actualidad no existe, pues como se afirma en el recurso, en extremo que no es discutido por la Administración, la madre ha sido regresada al grado dos penitenciario, lo que supuso su internamiento en un centro alejado del domicilio del padre, ha de estimarse que el mantenimiento de la medida de protección carece de justificación en este momento, en cuanto siendo indiscutida la aptitud y capacidad parental del padre, para hacerse cargo de la guarda de la menor, es posible la reunificación o reintegro de la niña a la guarda paterna.

Ello es perfectamente compatible con el hecho de que ese reintegro de la guarda al padre, que esta capacitado para asumirla, se haga en forma paulatina, como este además pretende, y ha sido aconsejado por las profesionales del EITAF de su lugar de residencia, tanto en su informe como en las aclaraciones que al mismo han realizado en la acto del juicio, y ello no por la presencia de problema alguno en la aptitud y circunstancias personales del padre en este momento para asumirla sino por el hecho de que al llevar la niña desde su nacimiento residiendo con su tía paterna a quien le fue atribuida el acogimiento cautelar, con un régimen de visitas del padre muy restrictivo y tutelado por los profesionales del PEF, era necesario un tiempo de adaptación de la misma a su nuevo entorno familiar de convivencia con su padre, que a juicio de tales profesionales exige que previo a esa reunificación del padre con su hija exista un paso intermedio de visitas no tuteladas que comprendan fines de semana a fin de facilitar y propiciar el conocimiento y adaptación mutuas.

Esa posibilidad ha de reputarse es conforme igualmente con la doctrina establecida por el TS en las precitadas sentencias, en las que abordando precisamente, como debe ponderarse el interés prevalente del menor que es el que, por ello, ha de ser tomado en consideración a la hora de resolver el conflicto de intereses que se plantea entre el mismo y el de su familia biológica de origen, en estos casos, igualmente ha establecido la doctrina de que '... para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

En este caso la menor no ha perdido en ningún momento las referencias parentales, dado que ya desde el inicio el acogimiento se planteó éste como simple y cautelar en el seno de la familia del padre, lo que ha propiciado que éste haya venido relacionándose con su hija a través de visitas establecidas en el PEF, cuyos profesionales, según la referencia que ha manifestado en el acto del juicio la psicóloga del EITAF Doña Laura , se han mostrado conformes con esa ampliación de visitas no tuteladas que esa unidad ha propuesto con el fin de acelerar y/o acortar el tiempo de espera de la reunificación del padre con su hija.

Se estima por todo ello procedente dejar sin efecto esa medida de declaración de desamparo y asunción de tutela por la Administración, y la vuelta de la niña a la tutela y guarda de su padre, al estar éste en la actualidad en situación de cumplir las funciones y deberes inherentes a la patria potestad, aunque para la efectividad de esta medida, sea procedente establecer un plazo de reincorporación paulatina, supervisada por la Administración, que de advertir cualquier riesgo o situación de desamparo podrá así declararlo, que comenzara a partir de la fecha de esta sentencia con el establecimiento a favor del padre de un régimen de visitas no tuteladas amplio, comprensivo además de las actuales intersemanales, de fines de semana con pernocta, que de resultar satisfactorio no tiene por que prolongarse por espacio de mas de tres meses, teniendo en cuenta que desde la perspectiva de la estabilización de los niños en un entorno familiar no es en absoluto indiferentes el tiempo de la interinidad de su situación, que en este caso se ha prolongado desde su nacimiento, y que teniendo como tiene el padre aptitudes y capacidades para asumir las funciones inherentes a la patria potestad y predisposición para aceptar el seguimiento y supervisión de la misma por la Administración, no se estima justificado se prolonguen mucho mas en el tiempo, sobre manera cuando ello, teniendo en cuenta el limite temporal de dos años que para la impugnación de esa declaración de desamparo, hoy existe en nuestro derecho tras la modificación introducida en el art. 172 del CCivil, por la Disposición Final 1 º, 3 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, ante lo restrictivo del régimen de visitas que hasta la fecha ha establecido la Administración para el padre, podría llegar a hacer inviable, esa reunificación, consolidando una situación de acogimiento, que se reputa injustificado mantener, al estar en este caso debidamente acreditado que, dentro de ese limite temporal de dos años, el padre ha superado los problemas que dieron lugar inicialmente a su privación de la guarda y custodia de su hija.

Distinto es el caso de la madre, ésta no solo no ha superado sus problemas sino que por su propia alegación vertida en el recurso, en este momento permanece ingresada en un centro alejado del lugar de residencia de la menor, lo que le lleva a apoyar que la guarda le sea atribuida en exclusiva a su padre, limitándose a solicitar le sea fijado por la Consejería un régimen de comunicación y visitas con su hija, que en este momento no se presenta viable, lo que imposibilita acceder a su solicitud en tal sentido, mas allá de las que pueda posibilitar el centro penitenciario en que se encuentra a familiares, a desarrollar siempre bajo la supervisión y compañía de los mismos.



CUARTO.- El recurso por ello se acoge en forma parcial, lo que determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil , tanto mas cuando tampoco procedería su imposición caso de desestimación, dada la naturaleza de orden publico que constituye su objeto, ajeno al poder dispositivo de las partes, por estar implicado en el mismo, los derechos prevalentes de una menor.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O Se acoge parcialmente el recurso de apelación de DON Geronimo y se desestima el articulado por DOÑA Araceli , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, en autos de oposición a resolución Administrativa núm. 358/2013 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA .

En su lugar, se acuerda la restitución de la patria potestad y funciones inherentes a la misma sobre la niña, Magdalena , a su padre, Don Geronimo , con efectos inmediatos, bien que suspendiendo su efectividad, durante un plazo que en principio no deberá exceder de tres meses, durante el cual se propiciara un plan de reincorporación paulatina de la actual guarda que ostente la tía paterna de la menor al mismo, mediante el establecimiento de un régimen de visitas no tutelado normalizado, que manteniendo las actuales intersemanales, incluirá todos los fines de semana, en los términos razonados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Todo ello sin perjuicio de que por la Entidad Publica, se proceda al oportuno seguimiento de la evolución de esa relación paterno filial, tendente a evitar y/o, en su caso, atajar cualquier posible situación de desprotección o desamparo que pueda presentarse.

Se desestima la solicitud de visitas de la madre de la menor.

No se hace expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.