Sentencia Civil Nº 149/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 172/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00149/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 130/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DON JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 172/2014

Procedimiento de origen: Modificación de medidas contencioso 379/2013

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Montijo

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En Mérida, a treinta de junio de dos mil catorce

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento de modificación de medidas contencioso 379/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Montijo, siendo demandante Don Modesto , representado por la Procuradora Sra. García García y asistida por la letrada Sra. Marco Macarro y como demandado Doña Luz , representada por el Procurador Sr. De la Calle Pato y asistida por el letrado Sr. Germán Moreno

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha de 16 de enero de 2014 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montijo .

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Doña Luz , representada por el Procurador De la Calle Pato y asistida por el letrado Sr. Germán Moreno

Dándose traslado a las partes contrarias para su oposición o impugnación, y verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.El primer motivode impugnación del recurso se funda en el error de la sentencia al haber accedido a la reducción de la prestación alimenticia que venía satisfaciendo el actor Sr. Modesto desde la sentencia de divorcio de 21 de mayo de 2010 que aprobaba en este extremo el convenio regulador suscrito por los cónyuges.

La sentencia considera que ha tenido lugar una disminución de ingresos en la persona del alimentista demandante y que precisamente por la imposibilidad de satisfacer la pensión con arreglo a sus actuales posibilidades económicas se le ha tenido que embargar su sueldo como Guardia Civil.

Con carácter previo debe aclararse que, si bien el art.91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio 'sustancial' de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor,o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; b) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos, no penalizándose, en todo caso, futuros matrimonios, a los que tienen indudable derecho los progenitores que lo deseen contraer, o la concepción de nuevos hijos, dentro o fuera del matrimonio, reequilibrándose, si fuera el caso, las prestaciones que se deben para todos los hijos, por partes iguales, anteriores y posteriores a la situación de crisis matrimonial anterior; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio 'bonum filii' ; 8) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y 2º) Que, el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos es un reflejo del artículo 39.3 de la Constitución Española que proclama que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que proceda, debiendo cada uno de los progenitores contribuir a satisfacer los alimentos que los mismos precisen, y que en esos alimentos para su cuantificación no debe atenderse a cuál sea la cifra máxima que pueda abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades del beneficiario alimentista, para luego compararlas con las posibilidades de obligado al pago, según una más que reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , implicando ello que lo que se debe de tener en cuenta no es rigurosamente el caudal de los bienes de que pueda disponer el obligado o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades de quien deba recibirlos puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, siendo de sustancial importancia destacar cómo la normativa legal y doctrina jurisprudencial establece una diferenciación entre alimentos a prestar a hijos menores y los que se deban dar a aquellos otros que han alcanzado la mayoría de edad, pues para éstos ha de estarse estrictamente a las disposiciones contenidas en los artículos 142 y siguientes del comentado Código Civil , teniendo manifestado sobre dicho particular el Tribunal Supremo en su ya tradicional y paradigmática sentencia de 5 de octubre de 1993 que 'la norma constitucional (39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (...)' , añadiendo a renglón seguido que 'aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el título VI del Libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad ( art. 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así art. 145.3- y, precisamente, por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paternofilial ( art. 110 CC ) no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados' , a todo lo cual se presenta como relevante a los efectos que nos ocupa señalar como en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5de octubre de 1993 se precisa que 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ' , a lo que añade que 'tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ...' , a la vez que 'mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación' .

SEGUNDO.En primer lugar ha de decirse que no es válido el razonamiento sostenido por el actor de que el 'espíritu' del convenio regulador preveía que el pago de la pensión alimenticia a los hijos menores del matrimonio por parte del progenitor no custodio se limitare al periodo en que la ahora demandada residiera en Montijo, cambiando las circunstancias cuando pasare a residir a Sevilla. Si bien es cierto que en el pacto quinto del convenio se acordaba diferir la liquidación de gananciales al momento en que aquella marchara a dicha ciudad, para ello no se fija ni tiempo ni plazo alguno y, lo que es más importante, no se establece expresamente condición alguna en cuanto al pago de los alimentos en relación a esta circunstancia. Antes bien, como bien se señala en la contestación a la demanda, solo se hace referencia a dicha traslado igualmente en relación al régimen de visitas en el pacto segundo. Pero ninguna en el pacto cuarto que regula el importe de pensión que por cada hijo viene percibiendo el actor. Incluso en el tercero se pacta expresamente que el uso de la vivienda de Montijo se extenderá 'en todo caso' durante la minoría de edad de los hijos e incluso por encima hasta que no alcancen vida independiente. Difícilmente pues podía entenderse que la posibilidad de liquidar la vivienda conyugal para dejar el actor de pagar la mitad del préstamo hipotecario estuviera tan limitada en el tiempo como señala el actor.

El caso es que éste accedió al pagar las cantidades que hoy rigen; en su interrogatorio señala que por buena fe y que incluso 'metió la pata'.Pero este convenio generó un título ejecutivo que ahora se ejecuta por ser de obligado incumplimiento. Lo que no puede es justificarse el impago de las pensiones con el argumento de que no se puede hacer frente al pago de lo que se obligó el Sr. Modesto y que incluso, como se hace en la demanda, se sustraiga la suma que mensualmente se le retiene de su nómina para computar los ingresos netos reales del mismo. Siguiendo el criterio pues de la sentencia de instancia bastaría que se dejara de pagar lo debido y con ello propiciar un cambio de circunstancias pues evidentemente los ingresos siempre se reducirían a consecuencia del embargo del sueldo. El mero hecho pues del pago de la hipoteca por el actor en la cuantía que actualmente satisface no puede considerarse un hecho nuevo ni sobrevenido.

Ahora bien, en el supuesto de litis nos encontramos en efecto con que el demandante ha sufrido una disminución de ingresos, como señala la sentencia, y debe examinarse el hecho de que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta más arriba, sea una modificación sustancial y permanente de las circunstancias tenidas en cuenta expresamente además por los cónyuges al firmar el convenio regulador. En efecto, consta según las nóminas y declaraciones del IRPF aportadas junto a la demanda que el actor vio disminuido sus ingresos como consecuencia de los recortes efectuados por el Gobierno a los funcionarios por razón de la crisis económica. Ambas partes están de acuerdo en ello. Atendiendo a la referida documental, la única que versa sobre un periodo anterior a dicha sentencia es el certificado de ingresos aportado como documento nº 10 en el que constan unos ingresos íntegros anuales de 29.244,65 euros mientras que en el 2010 bajan a 27.274,79 euros. Son pues unos 2.000 euros de rebaja de rendimientos íntegros al año. El importe íntegro de sueldo de las nóminas más actuales presentadas, de 2013,es de una media de 2.000 euros mensuales aproximadamente; con las pagas extraordinarias, de la que tenemos una muestra en la nómina de junio de 2013,resultarían unos 3.200 euros íntegros más anuales que prorrateados cada mes resultan unos 266 euros más al mes. En total 2.266 euros. Los 29.244,65 euros anuales de 2009 resultan 2.437 euros al mes. En total pues unos 170 euros íntegros menos al mes, un 8,5 % al mes; aunque se tratare de ese 5 % a que se refiere la demandada, que no se corresponde pues con los 200 euros menos al mes a que también alude en la contestación, y no dando por buenos los 'números' que esta Sala ha deducido-siempre susceptibles de interpretación-se trata al fin y al cabo una disminución en los ingresos del padre, de quien no consta ningún otro por otra vía.

A diferencia de lo que considera la parte demandada,la Sala sí estima que se trata de una disminución sustancial, agravada por la situación económica general de crisis económica del país. Cita en su contestación esta parte diversas sentencias de las Audiencias Provinciales para las que no supone esta situación general de los funcionarios públicos un motivo sustancial para dar lugar a una disminución de la pensión. No obstante, ha de atenderse siempre al carácter concreto. Así vgr. la SAP de Ciudad Real de 15 de marzo de 2012 hace este razonamiento,pero en el caso enjuiciado concurría también la percepción de otros ingresos por el interesado:'Cierto es que el actor-apelante, al igual que todos los funcionarios públicos ha visto reducidos sus ingresos como consecuencias de la disposición legal que invoca y que estipuló como medida económica para paliar el déficit público la reducción del sueldo de los empelados públicos de entre un 5 y un 10%, en función de sus retribuciones. Ahora bien, esa disminución de ingresos, con independencia de que tenga un carácter coyuntural o permanente (extremo que actualmente se ignora al ser posible su prórroga), no tiene, por sí sola ni en sí misma una importancia cuantitativa ni cualitativa en la determinación del caudal del obligado al pago ni significativa para justificar la reducción de la prestación y, mucho menos, en la proporción indicada. A tal efecto, obsérvese que aunque no se ha acreditado efectivamente el importe exacto que ello ha supuesto, se puede fijar aproximadamente en unos 150 euros/mensuales aproximadamente en función de los ingresos del padre, lo que si tenemos en cuenta que este percibe, aparte de sus emolumentos como maestro nacional, una pensión de viudedad hace que la pérdida de ingresos carezca de relevancia para avalar la medida'.

Pueden citarse igualmente otras sentencias de Audiencias que sí tienen en cuenta esta disminución de ingresos junto con otras circunstancias. Así SSAP de Valladolid de 28 de enero y 18 de marzo de 2013 o de Ciudad Real de 31 de octubre de 2013 .

En este supuesto de litis esas otras circunstancias vienen representadas por un lado por el hecho de que consta que la demandada ,como ella misma reconoce aunque sin mayor especificación, está trabajando siquiera de forma esporádica (reconoce en su interrogatorio de la vista al menos doscientos o trescientos euros mensuales)y que el actor reside en Badajoz por motivos laborales, razón por la cual el desplazamiento en medio de transporte a la localidad de Montijo en que residen los menores supone un gasto. En cuanto al carácter voluntario o no de este traslado, es cierto por reconocerlo en su interrogatorio el demandante que fue él quien lo solicitó; sin embargo ni este traslado depende exclusivamente de su voluntad ni puede considerarse dolosa o culposamente creado para perjudicar a nadie. Antes bien da en su declaración una razón lógica como es la de dejar de prestar servicios en el puesto de la Guardia Civil en una localidad pequeña como Montijo adonde la propia Sra. Luz acudió a denunciarlo en alguna ocasión; aparte del derecho de aquel a rehacer su vida en otra localidad, muy cercana en todo caso a la de Montijo.

Por otro lado nada consta en cuanto a que las necesidades de los hijos hubieren sufrido un cambio importante,a falta de toda prueba sobre el particular, si bien puede presumirse que en el futuro estas irán creciendo, lo que sin duda podrá dar lugar en su caso a una nueva modificación.

En definitiva, la Sala va a acceder atendiendo a las circunstancias del caso y de respetar al máximo la equidad en este tipo de situaciones en que se barajan intereses a veces incompatibles, teniendo en cuenta siempre el interés de los menores, en rebajar solamente la pensión alimenticia por cada hijo menor en una proporción semejante a esa disminución de ingresos del actor y del cambio de circunstancias antes tenidas en cuenta junto a esa disminución. Se fija así 210 euros por cada hijo la pensión a satisfacer por el demandado.

TERCERO.En relación a la modificación del régimen de visitas ha de partirse de la circunstancia de que el actor ha pasado a residir a Badajoz, en cuya Comandancia trabaja ahora. No resulta coherente que la propia Sra. Luz manifieste en su interrogatorio del acto del juicio que no se opone a ese cambio de régimen de visitas motivado por el cambio de lugar de residencia y trabajo y luego vuelve a recurrir en apelación la resolución judicial que accede a la modificación. Por otro lado, y atendiendo siempre al principio del favor filii, siempre será más adecuado atender a un régimen que el demandante pueda cumplir a fin de favorecer la comunicación e imprescindible relación entre el progenitor no custodio y los menores. A lo que cabe añadir que, como antes se ha explicado, no pueden entenderse que ese cambio de localidad de residencia pueda entenderse buscado de propósito o que revista un carácter exclusivamente voluntario por parte del demandante Sr. Modesto como para seguir obstaculizando su derecho, y el de los menores a una relación adecuada.

Por último la previsión que hace al juez a quo más allá de la contribución por mitad a los gastos extraordinarios, dentro del concepto de alimentos sin duda, no puede entenderse que vulnere ningún precepto ni principio procesal en esta materia del Derecho de Familiar que afecta a los menores, pues rige aquí el principio de orden público, que se opone a los de rogación, dispositivo y aportación de parte de general aplicación en otros procesos civiles. De ahí que la intervención de oficio del juzgador pueda estar justificada. Sin embargo sí se estima el recurso en este apartado pues desde el punto de vista de la oportunidad de la medida, resulta contraproducente y posible fuente de conflictos entre las partes con el consiguiente perjuicio a los menores, delimitar en una lista cerrada cuáles fueren esos gastos, que parecen quedan limitados a los médicos, existen otros como bien se dice en el recurso de carácter escolar vgr. por lo que debe revocarse este pronunciamiento, subsistiendo sin más la obligación ya establecida en convenio regulador y previa sentencia de divorcio de que se satisfagan al 50 % por ambas partes, lo que por otro lado no ha suscitado en este procedimiento siquiera discusión entre las partes.

CUARTO.En cuanto a las costas, habiéndose estimado solo parcialmente el recurso formulado, no procede imponer las costas a ninguna de las partes ex arts.394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando solo parcialmente el recurso formulado por Doña Luz , representada por el Procurador Sr.De la Calle Pato contra la sentencia dictada con fecha 16 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montijo , se revoca la misma en el sentido de fijar en 210 euros mensuales la cantidad a satisfacer por el demandante a cada hijo menor de edad común(630 euros mensuales en total),suprimiéndose igualmente la determinación cerrada de cuáles se consideran gastos extraordinarios contenida en la sentencia. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia,sin condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretaria de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.