Sentencia Civil Nº 149/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 205/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 205/2013

Juicio verbal (suspensión de obra nueva) núm. 1037/2012

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA nº 149/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal (suspensión de obra nueva) número 1037/2012, del Juzgado de Primera Instancia 4 de Lleida (ant.CI-4), rollo de Sala número 205/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de enero de 2013 . Es apelante la parte demandante TOP OIL, S.A., representada por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado SANTIAGO MAS CAMÍ. Son apeladas las partes demandadas PARADOR DE TORREFARRERA 24 HORES SCP, Pedro i Fermina , representadas por el procurador ISIDRO GENESCA LLENES y defendidos por el letrado ALBERTO P. VIELBA SANABRIA . Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2013 , es la siguiente:

'

FALLO

I.-DESESTIMAR LA DEMANDAinterpuesta por TOP OIL SA contra Dña. Fermina , contra D. Pedro y contra PARADOR TORREFARRERA 24 HORES SCP, ABSOLVIÉNDOLOSde todos los pedimentos efectuados en su contra, Y DEJANDO SIN EFECTO LA SUSPENSIÓNDE LA OBRA NUEVAdel interior del bar restaurante objeto del presente juicio que fue acordada por Providencia de 26 de septiembre de 2012.

II.-Todo ello con imposición de costasprocesales a la parte actora.

La presente Sentencia no produce efectos de cosa juzgadaquedando a salvo las partes para hacer valer sus derechos mediante el ejercicio de las acciones oportunas a través del correspondiente juicio declarativo civil ( art. 447.2 y 250.1 , 5ª LECivil ). [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, TOP OIL, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dió traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda formulada por la misma, en ejercicio de la tutela judicial sumaria respecto del derecho real de superficie sobre el bar restaurante sito en la carretera N-230, Km. 6,5, en el polígono 10, parcela 21, de la partida Cunillas de LLeida, junto a la estación de servicio que TOP OIL tiene en el polígono industrial de Torrefarrera, frente a la obra nueva que se está realizando en el interior de dicho bar-restaurante por los demandados. Alega en primer lugar la recurrente que existe error de la sentencia al ignorar las obras llevadas a cabo por los demandados fuera del recinto del restaurante y una vez que el propio juzgado había acordado la paralización de las obras, notificándolo a los demandados.

Refiere igualmente que existe vulneración del criterio de este Tribunal de proteger la posesión, propiedad o cualquier otro derecho real sobre bienes inmuebles frente a perturbaciones, molestias o perjuicios que se deriven de una actividad constructora que produce un cambio en la situación de hecho de las cosas y también vulneración del principio 'periculum in mora' o peligro que pueda suponer la consolidación de la obra nueva efectuada por los demandados.

Los demandados se han opuesto al recurso, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Antes de abordar los concretos motivos de impugnación conviene recordar que, conforme ha establecido reiteradamente este Tribunal, el objeto de este procedimiento no es otro que el de resolver, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva ( Art. 250-5º LEC ). Al igual que bajo la antigua denominación de interdicto de obra nueva, la acción que se ejercita tiene una específica naturaleza cautelar tendente a proteger la posesión, propiedad o cualquier otro derecho real sobre bienes inmuebles frente a las perturbaciones, molestias o perjuicios que se deriven de una actividad constructora que produce un cambio en la situación de hecho de las cosas y, por su carácter provisional o sumario, que no produce efectos de cosa juzgada ( Art. 447-2 LEC ), su único objeto es obtener la suspensión preventiva de la construcción que perjudica o puede causar daño, hasta que se decida en el declarativo correspondiente sobre el derecho a realizarlas.

La S.T.S. de 27 de mayo de 1995 alude a esta finalidad cautelar y precautoria del procedimiento señalando que no tiene carácter de juicio petitorio de propiedad sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, porque lo que se persigue es mantener un estado de hecho a favor del demandante, añadiendo que la protección pedida se basa en un hecho posesorio sin que la ley exija aportar título de dominio para tener legitimación activa. Por tanto, la legitimación activa viene dada por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la obra nueva cuya paralización se pretende, sin que, por la sumariedad y limitación que comporta la vía interdictal, pueda extenderse su ámbito a la resolución de las cuestiones que puedan plantearse sobre determinados derechos dominicales que, en su caso, habrán de ser objeto del oportuno juicio contradictorio.

La prosperabilidad de la acción estará condicionada por la concurrencia de los requisitos típicos de todo proceso cautelar, cuales son el 'fumus boni iuris' o apariencia de derecho legítimo y el 'periculum in mora' o peligro que puede suponer la consolidación de la obra nueva, debiendo acreditar cumplidamente que antes de entablarse la demanda existía una situación fáctica reveladora de, al menos, una posesión y disponibilidad concreta y definida sobre el terreno conflictivo, ocasionándole la obra un daño, perjuicio o perturbación al lesionar de forma real y efectiva su estado posesorio precedente, siempre que aparezca, 'prima facie', como una situación que deba ser reconocida y protegida, sin entrar en discusión sobre el derecho definitivo.

TERCERO.-En el primer motivo de recurso alega la recurrente que existe error de la sentencia al ignorar las obras llevadas a cabo por los demandados fuera del recinto del restaurante y una vez que el propio juzgado había acordado la paralización de las obras, notificándolo a los demandados, consistentes en obras de zanjas, canalizaciones y colocación de tuberías en el recinto del que tiene el derecho de superficie. Refiere que en su demanda no figuran dichas obras por la sencilla razón que cuando se interpuso la misma y se concretó su petitum, tales obras no se habían ejecutado por los demandados, considerando que la sentencia no puede ignorar las obras llevadas a cabo después de la paralización porque su realización menoscaba o perjudica el derecho temporal de propiedad o derecho de superficie.

El recurso no puede tener favorable acogida en este extremo, compartiendo la Sala la conclusión a la que llega la juez a quo. Resulta evidente que no puede estimarse dicha pretensión so pena de incurrir en incongruencia por extrapetita atendiendo a la petición de la actora en su demanda.

Al efecto TOP OIL, SA en los hechos de su demanda, concluye que lo importante por ahora, en este momento, es obtener la paralización de las obras ilegales que se están realizando en el interior del bar-restaurantepor las repercusiones de índole negativa que puedan tener.

En consonancia con ello, en el suplico interesa que se dicte sentencia por la que se acuerde la definitiva suspensión de los trabajos de la obra que los demandados están realizando en el interior del restaurante, mandando que se repongan las cosas al estado anterior.

De ello se desprende, sin lugar a dudas, que el objeto del presente procedimiento debe ceñirse a las obras efectuadas en el interior del bar- restaurante, excluyéndose los trabajos de apertura de una zanja y realización de una canalización fuera del recinto del establecimiento regentado por los demandados que aparecen e las fotografías incorporadas al acta notarial de 4 de diciembre de 2012 aportada a los autos.

Añadir además a lo expuesto que, tal y como establece la juzgadora de instancia, pudo comprobar en el reconocimiento judicial llevado a cabo, que dicha zanja y canalización ejecutadas fuera del bar-restaurante eran ajenas a las obras de reparación de los daños del incendio (que son obras efectuadas en el interior del establecimiento) y estaban relacionadas con otras actuaciones llevadas a cabo por los demandados y que no son objeto de este interdicto de obra nueva; argumento que no ha sido rebatido en ningún momento por la apelante y que junto a lo dispuesto anteriormente determina la desestimación de este motivo.

CUARTO.-Alega también la recurrente que existe vulneración del criterio de este Tribunal de proteger la posesión, propiedad o cualquier otro derecho real sobre bienes inmuebles frente a perturbaciones, molestias o perjuicios que se deriven de una actividad constructora que produce un cambio en la situación de hecho de las cosas y también vulneración del principio 'periculm in mora' o peligro que pueda suponer la consolidación de la obra nueva efectuada por los demandados.

Refiere que a raíz del incendio recuperó la posesión del bar-restaurante con el beneplácito de los demandados a fin de llevar a cabo las obras de reforma y consolidación y todo ello al amparo del pacto quinto de la escritura, que recoge la 'faecultas aedificandi', siendo evidente que con la rotura de los precintos y ocupación de la obra por los demandados para continuarla a su libre albedrío, se produce un atentado al derecho de posesión que tiene y a la propiedad temporal que le concede el derecho de superficie, cuyas obras se continúan por los demandados sin ningún tipo de autorización y sin dirección técnica, construyendo una parrilla de leña que no figura en el proyecto y un altillo que no podía figurar en el proyecto al no permitirlo la normativa municipal, tal y como señaló el director de obra, Sr. Juan Ignacio , y recoge la sentencia.

Considera que se ha vulnerado el principio del 'periculum in mora', indicando que esta prevención sobre el peligro de la parrilla de leña y el altillo no resulta infundada, pues el incendio que sufrió el local el 26 de noviembre de 2011, como consta en los informes técnicos aportados, se inició e la parrilla de leña y alcanzó mayor propagación, precisamente, por la existencia del altillo ilegal construido como una planta bajo el tejado integrador del bar-restaurante, siendo que el temor de un accidente similar obligaba a no reconstruir estos elementos arquitectónicos por los hipotéticos y potencias daños que se puedan volver a ocasionar.

El recurso no puede prosperar tampoco en estos extremos al considerar la Sala a la vista de la prueba practicada, que no existe vulneración alguna del criterio mantenido por este Tribunal, ni tampoco del principio del 'periculum in mora'.

En primer lugar ha quedado acreditado que los arrendatarios tras el incendio han continuado con la posesión del bar-restaurante objeto del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes por cuanto han probado que han seguido pagando la renta estipulada, ingresando dichas cantidades a la Agencia Tributaria en virtud del embargo trabado por ésta, por la deuda que mantiene con la misma la actora. Igualmente ha resultado probado que los arrendatarios han continuado como han podido su actividad en el local, aunque parte de ella la han realizado en sus adyacentes, mediante colocación de unas carpas y containers.

En consecuencia, dado que los demandados tienen el derecho de posesión derivado del contrato de arrendamiento pactado con la actora, los actos de realización de obras en el interior del local no pueden afectar a una posesión que no consta abandonada por los arrendatarios, a pesar de las evidentes limitaciones de uso derivadas del incendio; por lo que dichos actos, deben considerarse simples actos tolerados de los que con arreglo al Art. 444 del CC no afectan a la posesión que los arrendatarios han seguido ostentando.

En segundo lugar, no podemos olvidar que deben entenderse subsistentes para el éxito de la acción, los requisitos que anteriormente se exigían para que prosperase el interdicto de obra nueva, es decir: a) Que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas; b) Que con esta operación se perjudique moleste o se origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o algún otro derecho real del actor; c) Que la construcción material no esté terminada pues de otra forma su función cautelar o conservativa no tendrá razón de ser y d) Que no se halle obligado el actor a consentir la obra.

Por consiguiente, el proceso interdictal no es cauce adecuado para la defensa de cualquier daño que pueda suponer una construcción ajena, sino sólo de aquellos daños que suponen una lesión real y efectiva en la posesión de la cosa o derechos que se disfrutan sobre ella. De lo que resulta que para el éxito de la demanda en que se promueve un interdicto de obra nueva no basta con que se acredite la realización por el demandado, o de su orden, de la obra a que se refiere, así como su situación inacabada, sino que además es indispensable probar que la ejecución de la misma suceda perjudicialmente sobre la propiedad, posesión o derecho real inmobiliario del actor, causando cualquier tipo de menoscabo en su ejercicio, por cuanto de otra manera, si no se demuestra que eso ocurre, faltara el interés a proteger mediante la postulada suspensión y esto es lo que sucede en este caso y ha determinado la desestimación de la demanda.

En definitiva, de lo expuesto se desprende que desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, constituye una cuestión comúnmente aceptada la exigencia, para la procedencia del interdicto de obra nueva, de una serie de requisitos, unos de carácter meramente objetivo y otros de índole subjetiva. Así si entre los requisitos objetivos, y a los efectos que nos interesan en la presente resolución, se encuentra, al margen de la necesidad de que se efectúe una obra o construcción totalmente nueva -entendieron el concepto obra en sentido amplio- y que la misma no se encuentre terminada, el relativo a que con la citada construcción se cause un perjuicio ilegítimo más allá de la mera molestia, producido, o racionalmente presumible, para el denunciante en su propiedad, posesión o derecho real, desde el punto de vista de los elementos subjetivos, y en correlación con el anterior, se considera que el instante o promotor del procedimiento, a efectos de la legitimación activa o a consecuencia de la misma, está obligado a justificar no solamente su carácter de propietario o de hallarse en posesión de la cosa o un derecho real afectado por la obra sino además que la obra nueva que se realice, perjudique o produzca un daño a la cosa o derecho del actor; daño de trascendencia patrimonial concretado o susceptible de concretarse en cualquier tipo de limitación que el actor interdictante sufra en su patrimonio o en los bienes constitutivos de éste, o en los derechos de posesión o de naturaleza real que posea, etc., y que constituyan una lesión real y efectiva con materialización en el quebranto o cercenación directo e inmediato de los derechos posesorios o dominicales de quien insta el interdicto citado. Daño que, por lo tanto, y a los efectos del interdicto de obra nueva, se configura como elemento constitutivo y/o supuesto fáctico de la causa de pedir del actor a quien, por dicha razón, y de conformidad con el artículo 217 de la Lec corresponde acreditar su existencia.

En este caso la parte apelante no ha acreditado el peligro que puede suponer la consolidación de la obra nueva efectuada por los demandados por suponer un perjuicio efectivo o potencial en el derecho real temporal de superficie que ostenta la actora como arrendadora del establecimiento de bar-restaurante de autos, no entendiendo por tanto acreditada la concurrencia del elemento objetivo de daño o perjuicio en cuanto lesión real y efectiva con materialización en el quebranto o cercenación directo e inmediato de los derechos posesorios o dominicales de quien instó el interdicto citado, razón que, en atención al objeto y naturaleza del proceso interdictal en el que se comarca la presente causa determinó y determina la imposibilidad de que prospere la acción en su día interpuesta.

Al efecto, tal y como concluye la juez a quo, de la prueba practicada no se desprende que se estén ejecutando unas obras por los demandados que impliquen una modificación de trascendencia o sustancial respecto al proyecto para el que se obtuvo la licencia de obras menores del Ajuntament de LLeida.

Por el contrario de la testifical practicada en el acto de juicio y documental aportada por los demandados, se desprende que la obra se ha ejecutado conforme al proyecto elaborado por el Sr. Argimiro . En tal sentido depuso el Sr Celso , industrial que ejecutó las instalaciones mecánicas y eléctricas en la obra, manifestando que inicialmente fue contratado por la actora y posteriormente por los demandados para continuar las obras, refiriendo que se continúo según el proyecto de obras, precisando que ya no recibieron instrucciones Don. Argimiro porque ya no era necesario pues todo estaba muy claro sobre cómo terminar la obra, el proyecto era muy claro y siguieron los planos confeccionados.

Igualmente los demandados aportaron bajo doc. 11 certificado emitido en fecha 14 de diciembre de 2012 por el ingeniero técnico industrial Sr Eliseo , en el que certifica que después de una visita in situ al establecimiento, verifica que las instalaciones efectuadas hasta la fecha se ajustan al diseño del proyecto técnico ejecutivo redactado por el ingeniero técnico industrial Sr. Felix en fecha enero de 2012 a excepción de pequeñas modificaciones de redistribución de los equipos proyectados propios de la ejecución de las obras.

Frente a ello ninguna prueba ha aportado la actora para desvirtuar lo expuesto y acreditar que las obras no se han ajustado en lo esencial al proyecto, más allá de las 4 modificaciones que puso de manifiesto el director de la obra Don. Juan Ignacio en el acto de juicio, que no implican una modificación sustancial o de trascendencia respecto al mismo.

Al efecto las modificaciones frente al proyecto inicial que presenta la obra ejecutada por los demandados consistentes en un segundo nivel de falso techo o en la presencia de cerámica en las paredes, en ningún caso perjudican el derecho de la actora y la parrilla de leña y el altillo que no se incluyen en el proyecto de las obras de reconstrucción, ha quedado acreditado que existían con anterioridad al incendio.

Añadir además que, tal y como establece la juez a quo, el hecho que el altillo sea ilegal urbanísticamente, no determina por sí el éxito de la pretensión de suspensión cautelar de la obra objeto de este procedimiento civil, siendo que dicha pretensión basada en infracción de normativa administrativa y urbanística, debe ventilarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por otro lado en ningún caso ha acreditado la actora el peligro efectivo que conlleva la parrilla de leña y la construcción del altillo, mas allá de sus meras manifestaciones, sin soporte probatorio alguno, siendo que cuál fuese la causa del incendio no ha sido objeto de prueba en este procedimiento.

En consecuencia, comparte la Sala la valoración de la prueba y las conclusiones que en atención a las misma llega la juez a quo, que no han resultado desvirtuadas por la apelante, no habiendo quedado acreditado que la obra nueva realizada por los demandados suponga una modificación de la situación de hecho preexistente cuya consolidación pueda frustrar el éxito de una futura demanda a interponer por la actora para hacer valer sus derechos como superficiaria y como arrendadora frente a los arrendatarios, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TOP OIL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Lleida en los autos de Juicio verbal 1037/2012 , CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.