Sentencia Civil Nº 149/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 709/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00149/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 48 1 2012 0000092
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000709 /2013
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000085 /2012
Apelante: Hortensia , Juan Pedro
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL, ROMANA PACIN SAN LUIS
Apelado: D. Juan Pedro
Procurador: VICTORIA BARROS ESTEVEZ
Abogado: ROMANA SAN LUIS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal Presidente; D. Julio Picatoste Bobillo y Dª.
Magdalena Fernández Soto han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 149/14
En Vigo, a diez de marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de procedimiento divorcio cont. número 85/12 procedentes del Jdo. de Violencia núm. 1 sobre la
mujer de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 709/13 , en los que es parte apelante
-apelado Dª. Hortensia , representada por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez y asistido del letrado
Dª. Celia Tielas Amil; y, apelante- apelado D. Juan Pedro representado por el procurador Dª. Victoria Barros
y Estévez y asistido del letrado Dª. Romana San Luis.

Ha actuado como parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado núm. 1 de Violencia sobre la mujer de Vigo, con fecha 27 de junio de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' POR LO EXPUESTO, se decreta la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Doña.

Hortensia y D. Juan Pedro , y con ello la disolución de la sociedad de gananciales, así como el cese efectivo de todos los poderes que existan entre ambos, y con las siguientes consecuencias: 1.- La atribución del uso del hogar conyugal y del ajuar familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 - NUM003 , puerta NUM001 , piso NUM002 , NUM004 - NUM005 y NUM006 , puerta NUM007 .

2- la guardia y custodia del hijo común Segismundo menor de edad, se atribuye a la madre, sin que existe oposición en este extremo, compartiendo ambas partes la patria potestad.

3.- Abel y Segismundo , se considera racional en este momento mantener la cantidad de 300 euros mensuales para cada hijo, tal como consta en la petición de la demanda rectora, del presente procedimiento, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y actualizables de forma automática sin requerimiento judicial en cada anualidad conforme al IPC, siendo la próxima actualización en fecha de 1 -1-2014.

Así como todos los gastos extraordinarios entre las partes, se deben dividir en mitad, teniendo en cuenta que por tales los gastos aquellos necesarios para el menor previa justificación de los mismos, que no están cubiertos por seguros médicos o farmacéuticos, o aquellos necesarios para cursas estudios superiores los hijos, previa justificación y necesidad de los mismos.

Así como ambos cónyuges deben abonar por mitad los gastos de estudios de la hija mayor y manutención en la localidad de Madrid y hasta que alcance la independencia económica.

4.- En cuanto a los gastos derivados de las propiedades de los cónyuges, tanto en Vigo como en Ponteareas, deben ser asumidos por mitad, entre los mismos, comprendiendo tanto los impuestos que gravan las propiedades como los seguros de protección de las mismas, como los gastos o derramas extraordinarios de la comunidad de propietarios.

5.- En todo lo demás, se mantienen por falta de controversia las medidas personales y patrimoniales de auto dictado en fecha de 19-6-2012, especialmente los referidos a las visitas con respecto al hijo menor de edad Segismundo , en la medida de que en todo caso dada la edad del menor el régimen será flexible tanto de visitas como de comunicación entre el menor y el padre, y en su defecto fines de semana alternos desde las 20 : 00 horas hasta el Segismundo a las 19 : 00 horas, las vacaciones escolares por mitad, así como en el periodo estival, un mes completo el menor con su padre o con su madre, en caso de discrepancia elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

No se realiza pronunciamiento sobre costas.

Esta sentencia se notifica a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia respectiva.

De esta sentencia se libra testimonio para su anotación el Registro civil de Gondomar, al Tomo 41, página 35 , a partir de cuyo momento surtirá efectos contra terceros.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª- Hortensia y D. Juan Pedro , se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por ambas partes.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 6 de marzo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Recurso de D.ª Hortensia .

1. Se refiere a la suma establecida como pensión alimenticia en favor de los dos hijos del matrimonio.

El art. 146 del Código Civil , estableciendo un criterio de proporcionalidad, proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil .

2. La sentencia de instancia a la hora de cuantificar los alimentos (400 euros mensuales para cada hijo) toma en consideración el hecho de que el progenitor obligado percibe como remuneración, única y exclusivamente, la suma de 2806, 23 euros líquidos al mes. De suerte que, si se parte de tal parámetro económico para fijar la pensión y con independencia de cualquier otra consideración (necesidades de los menores, gastos del propio obligado e ingresos del otro progenitor), claro es que, de haber sido superiores aquellos ingresos, lógicamente, debería elevarse aquel módulo cuantitativo.

Pues bien, la actividad probatoria de litis permite constatar que, además de la nómina por su trabajo en la entidad 'Xes Galicia Xestora de Entidades de Capital Risco S. A.' el ahora demandado-reconviniente tiene otras fuentes de ingresos: la suma de 750 euros mensuales como consecuencia de haberse extinguido la obligación de abonar alimentos a una hija de anterior matrimonio, que tuvo lugar, según el propio demandado, a partir del mes de agosto del año 2012 (y que la sentencia no ha tenido en cuenta); el hecho de que la hija mayor del matrimonio percibe por su trabajo una cantidad de 300 euros al mes, aproximadamente, como igualmente ha señalado el demandado, lo que comporta un ahorro mensual de tal magnitud para el mismo y, en fin, los ingresos procedentes de las rentas del arriendo de locales de la herencia de sus padres (que comparte con los otros herederos) y que no han quedado concretados y que tampoco toma en consideración la sentencia.

En definitiva, a partir de la valoración de tales datos, se justifica la elevación del quantum de la pensión, que se fija en la de 500 euros mensuales para cada uno de los hijos.

Segundo.- Recurso de D. Juan Pedro .

A) Se insta, en primer término, la declaración de nulidad del auto de 3 de julio de 2013, por el que se aclara la sentencia de instancia.

El art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Secretario judicial, según corresponda, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento'.

Y, por su lado, el art. 215. 1 de la misma Ley Procesal establece que: 'Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior'.

El auto del Tribunal Supremo de 21 marzo 2012 expresa: 'El Tribunal Constitucional ha reiterado que el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales es proyección del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional 69/2000 de 13 de marzo y 159/200,de 12 de junio), y actúa como límite que impide a los jueces y a los tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad. Los arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - concreción en el ámbito del proceso civil del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - arbitran, a través de los trámites de aclaración, corrección, subsanación y complemento de resoluciones, unos cauces excepcionales que posibilitan que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, o que subsanen omisiones o defectos, debiendo entenderse limitado los mismos a las funciones específicas reparadoras para las que han sido establecidos, ya que solo desde esta estricta perspectiva, estas vías resultan plenamente compatibles con el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ( sentencia del Tribunal Constitucional 162/2006 de 22 de mayo )'.

Ciertamente, no puede decirse que en el presente caso el auto aclaratorio de la sentencia supere la concreta función restauradora que le atribuyen tales resoluciones.

En efecto, en relación con la atribución del uso del hogar familiar, la sentencia exponía literalmente: 'La atribución del uso del hogar conyugal y del ajuar familiar, sito en CALLE000 núm. NUM000 , puerta NUM001 , piso NUM002 NUM004 - NUM005 y NUM006 , puerta NUM007 '. La omisión de quien fuere el destinatario de tal uso es manifiesta y fácilmente perceptible. De ahí que el auto aclaratorio, salvando la omisión (que permite el art. 215. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) se limite a identificar el titular del uso: la madre D.ª Hortensia .

Y, en relación con la cuantía de los alimentos, de la fundamentación de la propia sentencia se colige que lo que se pretende es mantener la cantidad que se había establecido en el auto que resolvía las medidas provisionales. De suerte que el auto aclaratorio se limita, en cuanto a este extremo, a subsanar el simple error material, sustituyendo la referencia a 300 euros mensuales, por la de 400 euros mensuales que era la que se reconocía en el auto a que se remitía la sentencia.

Por consiguiente y dado que no se ha conculcado ninguno de los preceptos referidos y que de conformidad con lo prevenido en el art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión), sería necesario que la resolución cuya nulidad se insta, hubiere conculcado normas esenciales de procedimiento, dicho está que debe decaer aquella pretensión del recurso.

B) En el suplico del escrito de recurso se solicita lo siguiente: 'se fije la cantidad de 450 euros mensuales que cada progenitor debe abonar a la hija Asunción para pago de su estancia en Madrid por razón de estudios, así como que cada progenitor deberá abonar el 50 % de la matrícula'.

Debe traerse a colación, como en ocasiones anteriores, la doctrina jurisprudencial negadora de la posibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 . Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

La pretensión de que se trata es cualitativamente diversa de aquella que se postuló en la reconvención: 'la demandante reconvenida habrá de abonar, en concepto de alimentos para su hija Asunción , que pasará con su padre los periodos vacacionales, la cantidad de 400 euros mensuales en julio y agosto y 200 euros en el mes de diciembre' y, por consiguiente, introducida por vez primera en el recurso, deviene intempestiva.

Tercero.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de D.ª Hortensia y desestimando el promovido por el Procurador D.ª Victoria Barros Estévez, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de fijar en QUINIENTOS EUROS (500 EUROS) mensuales la pensión de alimentos establecida a favor de cada uno de los hijos del matrimonio, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.