Sentencia Civil Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 131/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00149/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2014 0004966
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000460 /2014
Recurrente: SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, S.L.
Procurador: SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ
Abogado:
Recurrido: Tomás , VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ, SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
SENTENCIA Nº149/15
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a veinticuatro de Abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN 0000460 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2015,
en los que aparece como parte apelante, SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, S.L., representado por el
Procurador de los tribunales, Dª SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ, asistido por el Letrado Sra. Serrano
Soneira, y como parte apelada, DON Tomás , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN

SECADES ÁLVAREZ, asistido por el Letrado Sr. Zurrón Rodríguez, y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., no
personada en esta instancia, y MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.-Declaro satisfecha extraprocesalmente en el curso de este procedimiento la petición contenida en la demanda formulada a instancias de Don Tomás frente a Sierra Capital Management 2012, S.L. relativa a la exclusión de los datos personales del primero contenidos en el fichero ASNEF. 2º.- Estimo parcialmente la misma demanda en lo que concierne a la petición indemnizatoria, y, en consecuencia, condeno a la demandada a satisfacer la cantidad de dos mil euros (2.000 euros) en concepto de resarcimiento por la intromisión en el derecho al honor producida por aquella inclusión, con el aumento del interés legal devengado desde el día 22 de mayo de 2014, ello sin perjuicio del previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 3º.- Desestimo en lo demás la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada. Y, 4º.- Cada cual soportará las costas causadas a su instancia'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 21 de Abril de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO. - La demandada cesionaria del crédito de la empresa VODAFONE por pacto de fecha 22 de enero de 2014 en virtud del cual se inscribió al demandante en el registro de morosos, que lo fue por la demandada tal y como admite en el hecho primero de su contestación el 22 de febrero de 2014 (folio 102) y según la documental (documento 8 desde el 29 de enero de 2014), propone prueba en segunda instancia segunda instancia contemplada por el artículo 271 Ley de Enjuiciamiento Civil 271 irrelevante para justificar la existencia de requerimiento de pago en este caso a fin de entender no incursa su conducta la vulneración de los derechos contemplados por la LO 1/82, siendo ajenas al ámbito de debate ambas resoluciones para acreditar el cumplimiento de dicho requisito que constituye el thema decidendi del presente procedimiento, por lo que ambas documentales se rechazan, al carecer de relevancia para resolver la cuestión debatida en al alzada, siendo una de ellas además una sentencia que no goza de firmeza y la otra el resultado de una denuncia ante la AEPD de una tercera persona distinta del demandante, y el resto, a las que alude también el recurrente en su impugnación, se hallan ya aportadas a la litis, de ahí que no se proponga expresamente prueba sobre las mismas.



SEGUNDO. - La cuestión debatida atañe exclusivamente a la solución adoptada en la instancia de considerar que se han vulnerado al demandante los derechos protegidos por la LO 1/82 del al inscribir en el registro de morosos en febrero de 2014, una vez que le fuera cedido el crédito persistente VODAFONE en enero de 204, por no cumplir el requisito del requerimiento previo que detalla entre otras, la sentencia del TS de 6 de marzo de 2013 , sin discutir otras cuestiones como la proporcionalidad de la medida o la cuantía de la indemnización por daños morales (contemplados por ejemplo, por las sentencias TS de 18 de febrero de 2015 y 4 diciembre de 2014 etc.).



TERCERO .- Previamente al análisis del mentado requisito, es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial contenida entre otras, en sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 y la de 29 de enero de 2013 a la que la misma se refiere, que exige la existencia de una deuda cierta y líquida, entendida por tal aquella no litigiosa para calificar de correcta y no lesiva la actuación del acreedor al inscribir al deudor en el registro de morosos y así declara que: Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser exactos sin por ello ser determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada , añadiendo La sentencia del T. Supremo num. 13/2013, de 29 de enero, realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD «... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable , siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ». Con arreglo a esta doctrina, siendo la deuda que dio lugar la inscripción una adeuda litigiosa en el momento de la inclusión, no se daba el primero de los requisitos, por lo que, por este motivo, ya habría de rechazarse la actuación de la demandada. Pero ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro, cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado ( sentencia del TS de 21 de octubre de 2014 ). No atestigua su cumplimiento el documento 9 de la demanda en el que un tercero (BB DATA PAPER) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos con motivo de un acuerdo concertado con la demandada un total de 67,111 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una correspondiente al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal practicada en forma, como igualmente tampoco lo es el documento 10 de la contestación por el que EQUIFAX afirma que no fue devuelta una carta comunicándole la cesión de crédito llevada a cabo entre VODAFONE y la entidad recurrente. Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción. En consecuencia se diferencia claramente el supuesto enjuiciado del contemplado por la sentencia del TS el TS de 29 de enero de 2013 que declara probado tal requisito en virtud de hechos constatados que a contrario sensu obligan a adoptar una solución distinta en el presente. Esta sentencia afirma: hay constancia en Caja Navarra y en la entidad Gupost de que se realizó el envío, aunque no de la fecha exacta de su recepción, así como que en ese domicilio se recibieron posteriormente telegramas de cuya recepción sí hay constancia, por lo que se estima que la entidad acreedora ha probado, como así le correspondía, la realidad del requerimiento que niega la parte ahora recurrente.....', pruebas inexistentes en el caso que nos ocupa, razones todas ellas que dan lugar al rechazo del recurso y a la confirmación de la apelada.



CUARTO. - Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente,

Fallo

Fallamos. SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, S.L., contra la Sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2014 , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Derecho al Ho no r 460/14, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón, que debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a cinco de Mayo de dos mil quince. Doy fe.