Sentencia Civil Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 57/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00149/2015

SENTENCIA Nº 149

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: GUARDA, CUSTODIA ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación número 57 de 2.015 dimanante de Juicio de Guarda y Custodia y Alimentos hijo menor no matrimonial nº 636/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de Julio de 2014 , han comparecido, como demandado-apelante, DON Fulgencio , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado D. Javier Lalanne Vicario; como demandante-apelada, DOÑA Purificacion , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. José Mª Castilla Marañón; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito en nombre y representación de Dª. Purificacion contra D. Fulgencio ; DEBO ACORDAR y ACUERDO MANTENER LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN SU DIA ESTABLECIDAS Y ACORDADAS EN AUTO de FECHA 20 DE MARZO DE 2.013, en todos sus términos, SALVO LA CUANTIA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS QUE QUEDARÁ ESTABLECIDA EN LA SUMA DE TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, manteniéndose el resto de pronunciamiento en su día establecidos en cuanto a la forma, momento y lugar de pago de la misma. Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación telefónica con la menor, a falta de acuerdo será un día intersemanal el miércoles en horario de 20.00 a 21 horas, y los sábados de 20.00 a 20.30 horas, durante las estancias en que la menor no se encuentre con el correspondiente progenitor; sin que se produzcan más llamadas que entorpecerían y perjudicarían la estancia de la menor con el correspondiente progenitor en cuya compañía se encuentre en ese momento. Se requiere a ambos progenitores para un cumplimiento exacto y pulcro del régimen de visitas acordado, todo ello bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento procederá la imposición de multa coercitivas, deducción de testimonio al órgano judicial que corresponda a efectos de depurar una posible responsabilidad penal por delito de desobediencia a la autoridad judicial y incluso una modificación del régimen de guarda y visitas establecido'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Fulgencio se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de Primera Instancia dictada en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijo menor de edad, que acuerda el mantenimiento de las medidas provisionales establecidas en el Auto de fecha 20 de Marzo de 2013 relativas a la atribución de la guarda y custodia de la hija Carmela a la madre con patria potestad compartida; régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 17,30 horas hasta las 20,00 horas del domingo, un día intersemanal a determinar en función del horario laboral del padre desde las 17.00 a las 20.00 horas previa comunicación a la madre, y la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad. Los días de vacaciones escolares del mes de junio la menor estará en compañía del padre y los días del mes de septiembre en compañía de la madre. Las vacaciones de los meses de julio y agosto se disfrutaran por mitad por periodos de quince días con cada uno de los progenitores; eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, estableciendo en 300 €/ mensuales la pensión de alimentos de la menor a abonar por el padre D. Fulgencio dispone que 'Ambosprogenitores deberán facilitar la comunicación telefónica con la menor, a falta de acuerdo será un día intersemanal el miércoles en horario de 20.00 a 21 horas, y los sábados de 20.00 a 20.30 horas, durante las estancias en que la menor no se encuentre con el correspondiente progenitor; sin que se produzcan más llamadas que entorpecerían y perjudicarían la estancia de la menor con el correspondiente progenitor en cuya compañía se encuentre en ese momento', y además ' Se requiere a ambos progenitores para un cumplimiento exacto y pulcro del régimen de visitas acordado, todo ello bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento procederá la imposición de multa coercitivas, deducción de testimonio al órgano judicial que corresponda a efectos de depurar una posible responsabilidad penal por delito de desobediencia a la autoridad judicial e incluso una modificación del régimen de guarda y visitas establecido'.

Formula recurso de apelación D. Fulgencio solicitando la modificación y/o aclaración de las medidas acordadas en la Sentencia relativas a:

- Comunicaciones telefónicas.

- Recogida de la menor por Dª Martina pareja de hecho del Sr. Fulgencio .

- Periodos vacacionales impares.

- Puentes y Festivos.

- Documentación personal de la niña, vestuario y enseres personales.

- Salidas de la niña al extranjero.

- Cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO: Comunicaciones telefónicas.

Se alega por el recurrente Sr. Fulgencio que el régimen de comunicación telefónica diaria de ambos padres con la menor se había venido desarrollando 'sin conflicto de ninguna clase mas allá que alguna negativa esporádica de la niña a ponerse, como es normal al ser tan pequeña tema de discusión ni de petición alguna por los padres', pero en tales casosexcepcionales no hablan y no hay más problema, por lo que no ha sido un tema de discusión ni de petición alguna de los padres''que ambas partes llegaron enmedidas provisionalísimas a un acuerdo general que supervisó el Juzgado y se ha mantenido en el actual proceso hasta que por sentencia se introduce una sola matización: la restricción de las llamadas que el progenitor que no tenga consigo a la niña puede realizarle, limitándolas a dos (miércoles y sábados)';y que 'habría de dejarse tal y como estaba, según costumbre mantenida pacíficamente por ambos padres de una llamada diaria en horario no intempestivo. Y, como mucho, prefijar un horario como el establecido por S.Sª'.

La parte apelada Sra. Purificacion manifiesta que 'el asunto de lascomunicaciones telefónicas no ha sido nunca pacífico, ya que el padre siempre ha echado la culpa a la madre del hecho de que la niña no quiera ponerse al teléfono para hablar con el padre, cuando esto no es cierto, como ahora reconoce la parte contraria'.

En el Auto de medidas provisionales de fecha 22 de Marzo de 2013, que aprueba el acuerdo al que llegaron las partes en el acto de la comparecencia, no se incluye ninguna medida en relación a las comunicaciones telefónicas y la parte ahora recurrente en su escrito de fecha 17 de Abril de 2013 (folio 234) manifestó literalmente 'pero lo cierto es que no han pactado nada diferente de lo establecido en el auto'.

Tampoco están de acuerdo los progenitores sobre la ausencia de conflictividad en relación a las comunicaciones telefónicas que afirma la recurrente.

En este contexto, la decisión de la Juzgadora de Primera Instancia, que de oficio y en interés de la menor puede adoptar cuantas medidas considere convenientes, disponiendo un régimen de comunicación telefónica subsidiario del que las partes puedan acordar, constituye un pronunciamiento adecuado a las circunstancias del caso.

TERCERO: Solicita la parte apelante que la posibilidad de que excepcionalmente fueran los abuelos o tíos paternos los que hicieran la entrega y recogida de la menor, en lugar del padre, acordada en el Auto de medidas provisionales de 22 de marzo de 2013 según el pacto alcanzado por los litigantes, se extienda a la pareja de hecho del Sr. Fulgencio Dª Martina .

La madre Dª Purificacion se opone alegando que esta posibilidad no se solicitó en primera instancia, ni fue objeto de discusión; y que además resulta innecesaria la ayuda de terceras personas por razón de la disponibilidad y flexibilidad de la madre en la recogida por el padre de la menor.

Es cierto que esta cuestión no fue planteada en primera instancia; no obstante recordar que como el juez, de oficio, puede acordar las medidas que considere más conveniente para el interés del menor, la petición en segunda instancia no sería obstáculo para acordarla.

El padre justifica su petición de que se faculte a su pareja Purificacion para recoger a Carmela cuando el padre por motivos laborales llega tarde de viaje, para evitar trastornos al entorno familiar del padre, ya que su hermana vive en Canicosa de la Sierra.

Teniendo en cuenta la disponibilidad de D.ª Purificacion para adaptarse a los posibles retrasos de D. Fulgencio en la recogida de la menor, que en dos años solamente ha sido preciso el auxilio de la familia paterna en dos ocasiones (Julio de 2012 y Julio de 2014), que la finalidad del régimen de visitas es la comunicación paterno filial, que Dª Purificacion se opone expresamente a que sea D.ª Purificacion la que recoja a la menor, no se considera necesario la intervención de Dª. Purificacion en la recogida de la menor; debiendo Dª. Purificacion adaptarse, conforme al ofrecimiento y disponibilidad expresado, como afirma hace, a los retrasos del padre por motivos laborales en la recogida de la menor.

CUARTO: En relación a los periodos vacacionales impares solicita el recurrente se fije el horario de entrega, distribuyendo entre ambos el día que deben partir.

No se opone la madre a que se fijen horarios de entrega, pero entiende que también procede fijar horario de recogida en los periodos vacacionales.

El recurrente también solicita se aclare que si una semana hay puente o un festivo que caiga en viernes o lunes, deberán enlazarse con el fin de semana o periodo vacacional correspondiente.

Dª Purificacion señala que, hasta el momento, en cuanto a los puentes y festivos se está cumpliendo voluntariamente por ambas partes, 'por lo que-añade- decirque no se cumple o no se hace es una falsa imputación, que solo pretende desacreditar gratuitamente a Dª. Purificacion , lo cual es revelador de una clara mala fe procesal'.

Solicita el recurrente que se ordene a la madre que cuando le corresponda al padre estar con la niña le haga entrega de la documentación personal de la misma, vestuario y enseres personales. Alega que 'Últimamente la madre sí entrega la tarjeta sanitaria al padre, pero no el DNI de la niña, documentos que lógicamente son imprescindibles. Así mismo la madre no facilitaba ropa de la niña, obligando al padre a costear otro vestuario adicional, innecesariamente'.

Ciertamente sorprende que la parte recurrente denuncie ahora en el recurso de apelación, por primera vez, que la madre entrega a la menor sin la documentación o sin la ropa suficiente, no habiéndolo hecho con anterioridad, cuando ambos se han caracterizado en primera instancia por judicializar hasta las cuestiones más mínimas.

La madre afirma en su escrito de oposición al recurso que 'se falta a laverdad deliberadamente diciendo que no se envía ropa cuando va la niña con el padre. Y que el padre reconoce que se le envía con ropa a la niña está grabado. Así se acredita con la grabación que se acompaña como documento nº 1. Lo que no entendemos es por qué ahora se niega, sólo para desacreditar a la madre. Debemos indicar que cuando la parte recurrente contestó a la demanda de esta parte y presentó su propia demanda, llevaban los contendientes varios meses con las medidas provisionales en vigor, sin que en ningún momento el recurrente se quejase de la cuestión de la documentación y de la ropa. Ésta es la prueba clara de que lo que dice ahora es una afirmación falsa de cara a la galería'.

Se ha de señalar que no es posible regular todas y cada una de las situaciones de la vida de la menor que exigen contacto entre los progenitores.

El interés de Carmela obliga a sus padres a esforzarse en llegar a acuerdos en relación a los intercambios y en relación a muchas situaciones que no puedan regularse a priori; evidenciando los numerosos roces, controversias y disputas que denuncian, rigidez, intolerancia y olvido por parte de los progenitores de lo que ha de ser su principal interés, el bienestar de la menor.

Es claro que no se pueden regular todos los detalles de la vida de la menor y que han de ser los padres los que empleando el 'sentido común' lleguen a soluciones adecuadas al interés de Carmela y paritarias entre ellos.

Las cuestiones que solicita el recurrente se aclaren y regulen deberían haber sido solucionadas por los progenitores por cuanto que de lo manifestado por uno y otro, no se aprecia sean sus posiciones discrepantes.

No obstante y a fin de zanjar las cuestiones planteadas procede en relación a los puentes acordar que los lunes o viernes festivos corresponderán al progenitor que le toque el fin de semana correspondiente.

En los periodos vacacionales impares el día que han de compartir, la entrega de la menor se realizará a las 13 horas. Igualmente la entrega de la menor al finalizar los periodos vacacionales será las 22 horas.

La madre deberá entregar a la menor al padre con la ropa y documentación adecuada, y el padre también deberá tener una ropa mínima de repuesto de la menor para subvenir las incidencias habituales en los niños.

Alega el recurrente en relación a las 'Salidas de la niña al extranjero': ambos progenitores estuvieron de acuerdo en requerir la autorización de ambos, pero la Jueza lo ha pasado por alto'

La madre no hace alegación alguna respecto a esta cuestión. Procede acordar que la salida de la menor al extranjero ha de ser previamente acordada por los progenitores.

QUINTO: Pensión de alimentos.

Pretende la parte recurrente que se fija en 250 €/mensuales la cuantía de los alimentos que debe abonar para la hija menor; que era la cantidad fijada en el Auto de medidas provisionales, alegando que no se justifica el incremento que realiza la Sentencia recurrida a 300 €/mensuales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y según dispone el art. 145 del Código Civil 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

El Sr. Fulgencio trabaja como transportista para la empresa JUAMBA Materiales de Construcción y Ferrallas S.A. que, según certificación de la empresa, en el año 2013 percibió un salario anual bruto de 25.016,86 € , que corresponde a unos 1.500 €/mensuales mas 2 pagas extraordinarias.

Además ha percibido dietas por importe de 4.327,32 € en el año 2.013. Teniendo en cuenta que de lunes a viernes come fuera de casa por razón de su trabajo, el coste de las comidas es superior al que tendría de comer en su casa, obedeciendo a este concepto las dietas.

Es cierto que en la cuenta de Caja Circulo figuran ingresos en efectivo que la Sra. Purificacion afirma corresponde a pagos por su trabajo, fuera de nómina; pero resulta que en la cuenta de la madre también existen ingresos en efectivo cuyo origen no consta, y que respecto de su origen se podría realizar iguales especulaciones teniendo en cuenta que la Sra. Purificacion trabaja para la empresa de su padre, por el que, según nómina percibe unos ingresos mensuales de 1.039 €.

Así constan dos ingresos en efectivo de 900 € en Agosto de 2013, 950 € el 13 de Diciembre de 2012, 1.300 €, ingreso en efectivo de 11 de Septiembre de 2012, dos ingresos en efectivo 16 de Agosto de 2012 y otros dos ingresos en efectivo de 2.000 € el 14 y el 17 de Agosto de 2012, dos ingresos de 900 € el 21 y el 28 de Febrero de 2012, 100 € el 8 de Febrero de 2012, 700 € el 6 de Marzo de 2012, 600 € el 9 de Marzo de 2012, 1000 € el 30 de Enero de 2012, 2000 € el 11 de Enero de 2012.

Consta que la Sra. Purificacion , además de los pagos mensuales de 504 € de la cuota hipotecaria de la casa de Cortes, ha realizado varias amortizaciones anticipadas del Crédito Hipotecario (1.968 € el 17 de Mayo de 2013, 6.000 el 30 de Enero de 2012, 2.030,51 € el 11 de Enero de 2.012), difícilmente explicables con una nomina de, aproximadamente, 1000 €.

Tanto el Sr. Fulgencio como la Sra. Purificacion tienen ingresos por devolución de Hacienda. Así el Sr. Fulgencio el año 2013 recibió una devolución de 1.059,38 €, y en el año 2.012 otra de 1.017,14 €; ascendiendo las devoluciones de Hacienda percibidas por la Sra. Purificacion a 1681,56 € en el año 2.013 y 1320,29 € en el año 2.012.

En esta situación solo cabe atender a los ingresos que ambos perciben en la nómina.

Las necesidades de la menor, Carmela de 5 años de edad, escolarizada en un colegio concertado, tiene los gastos de alimentación, vestido y ocio propios de un menor de su edad, han de ser sufragados por ambos progenitores en proporción a su correspondiente capacidad económica. Teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas, se considera suficiente que la contribución mensual del padre sea la cantidad de 250 € fijada por el Auto de medidas provisionales, sin que haya quedado justificado el incremento de 50 € operado en la Sentencia recurrida.

SEXTO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima, parcialmente, el recurso de apelación formulado por D. Fulgencio contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2014 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , que se revoca parcialmente en el siguiente sentido:

-La pensión de alimentos de la menor Carmela que debe abonar mensualmente D. Fulgencio será de 250 € en la forma y con las actualizaciones fijadas en la Sentencia recurrida. Se mantiene el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios.

-En los puentes, el día festivo se disfrutará por el progenitor al que le toque el fin de semana correspondiente.

-En los periodos vacacionales impares, el día que han de compartir los progenitores la entrega de la menor se realizará a las 13 horas.

- La entrega de la menor al finalizar los periodos vacacionales se hará a las 22 horas.

- La madre deberá entregar a la menor a su padre, con la documentación personal y la ropa adecuada para el periodo de estancia con su padre. Y el padre también deberá tener una ropa mínima de repuesto para subvenir las incidencias habituales en los menores.

- La salida de la menor al extranjero requerirá autorización de ambos progenitores.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.