Sentencia Civil Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 106/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00149/2015

Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil nº 106/2015

Juicio Ordinario nº 762/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. J. Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

D. José Maria Escribano Lacleriga.

Dña. M. Victoria Orea Albares

Ponente: Sra. M. Victoria Orea Albares.

SENTENCIA num. 149/2015

En Cuenca, a treinta de septiembre de dos mil quince

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 106/2015, los autos de Juicio Ordinario nº 762/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, iniciados a instancia de DON Hernan y DOÑA Adolfina , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martorell Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Félix Martínez García, contra DESARROLLOS INMOBILIARIOS HABITAT SIGLO XXI, S.A.,representada por la Procuradora Dª Sra. Herraiz Fernández y Letrado Don Carlos Illana, en reclamación de cantidad, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hernan y doña Adolfina , contra la sentencia dictada en primera instancia por el ya referido juzgado en fecha 29 de diciembre de 2014 ; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Doña M. Victoria Orea Albares

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 29 de diciembre de 2014 cuya parte dispositiva decía: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Hernan E Adolfina contra DESARROLLOS INMOBILIARIOS HABITAT SIGLO XXI, S.A, y en consecuencia condeno a DESARROLLO INMOBILIARIOS HABITAT SIGLO XXI S.A. a abonar a Hernan E Adolfina , la cantidad de 34.748,33 euros (treinta y cuatro mil setecientos cuarenta y ocho euros con treinta y tres céntimos de euro así como al abono de los intereses previstos en el art. 576 LEC sin que proceda efectuar especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas, abonando en consecuencia cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 2 de febrero de 2015 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor:

ACUERDO; Estimar la petición formulada por la parte DEMANDADA de aclarar/rectificar SENTENCIA dictada en el presente procedimiento y en consecuencia donde en su parte dispositiva se dice 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE...' habrá de decir 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE...'

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Don Hernan y Doña Adolfina se interpuso contra la misma recurso de apelación, alegando 1) incongruencia infra petita, 2) infracción de ley toda vez que el incumplimiento por la promotora de la entrega de la vivienda, no ha tenido consecuencia alguna 3) debe contemplarse el perjuicio sufrido por incremento del IVA 4) e igualmente deben sufragarse los gastos de notaria por las escrituras de constancia y presencia que hubieron de otorgar para acceder al inmueble, haciendo cuantas alegaciones estimo de pertinente aplicación en suplica de que estimando el recurso, se revoque parcialmente la sentencia recurrida y se condene a los demandados a las cantidades reclamadas y que se recogen en el suplico de su escrito.

Tercero.-Dado traslado del recurso a las demás partes personadas por la representación procesal de DESARROLLOS INMOBILIARIOS HABITAT SIGLO XXI S.A., se presentó escrito de oposición al recurso en el que se solicitaba el dictado de una sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación presentado con condena al recurrente al abono de las costas procesales.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 106/2015. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Don Hernan y Doña Adolfina , se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando en primer lugar 'incongruencia 'infla petita' toda vez que el órgano judicial deja sin repuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes. En la demanda se solicitaba una cantidad indemnizatoria por determinadas partidas de las reparaciones que habían de llevarse a cabo en la vivienda, bien pendientes de ejecución o bien correspondientes a partidas contempladas en la memoria de calidades que no habían sido instaladas por la promotora entre las que se incluían los daños provocados por fugas en conducciones de las redes de fontanería y calefacción, según presupuesto emitido por la empresa Admirta General de Contratas S.l. (doc 30) los trabajos relativos al cambio de persianas (do. 31) las reparaciones de la carpintería de aluminio (doc 32) así como el coste de cambio de puertas (doc. N 33)

Respecto de la incongruencia que se alega hemos de decir: La congruencia es un requisito legal art. 218 de la LEC ; con evidente trascendencia constitucional, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución ,entendiendo la incongruencia como un desajuste entre el Fallo Judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio (SSTC 144 y 183/1991, de 1 de julio y 30 de septiembre, con cita de otras SSTC 49/1.992, de 2 de abril ,y 59/1.992, de 23 de abril ).

La incongruencia omisiva o ex silentio, en sentido propio es, respectivamente, la constituida por haber '...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas...' y a '...pretensiones de las de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...' ( STS 646/2009, de 1-10 ), esto es no a cualesquiera 'alegaciones' o 'hechos' alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesando en el petitum de los actos alegatorios oportuna, formal y tempestivamente realizados ( SAP Madrid; Sec. 10ª 436/2009, de 1-7 ). No se refiere a la falta de respuesta a cada una de las alegaciones jurídicas que hagan las partes; se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes o cuando no de respuesta a cada uno de los puntos litigiosos objeto del debate ( SSAAPP Cantabria, Sec. 3ª, 115/2005, de 7-4 ; Jaén , Sec. 3ª 164/2006, de 23-6 ). La exhaustividad no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes litigantes puedan tener en la cuestión que se decide, sino que deben considerase suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. No hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto, incongruencia omisiva si se desestima una parte de lo solicitado ( STS 871/2003, de 29-9 ) o se concede menos de lo pedido en la demanda 'en el ámbito cuantitativo'. No se incurre en este defecto procesal por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas

En el caso enjuiciado entendemos que no se da la denunciada incongruencia 'infra petita', se alega por el hoy apelante que en la demanda se solicitaba una cantidad indemnizatoria de determinadas partidas de las reparaciones que habían de llevarse a cabo en la vivienda, bien pendientes de ejecución o correspondientes a partidas contempladas en la memoria de calidades que no habían sido instaladas por la promotora, entre los que se incluían los daños provocados por fugas en conducciones o elementos de las redes de fontanería y calefacción del mes de diciembre así como la colocación de las válvulas termostáticas en salón y dormitorios.

La sentencia de instancia, valorando la prueba practicada, especialmente de la declaración testifical del representante legal de la mercantil Admirta, el cual puso de manifiesto en su declaración la existencia de una serie de defectos, que tienen relación con la red de agua y de calefacción y red de agua corriente sanitaria de la vivienda, conforme a lo cual la Sentencia condena a los demandados al pago de la cantidad de 26.121,20 euros, cantidad también, que el hoy apelante reclama en su demanda por dichos conceptos (facturas emitidas por ADMIRTA - documentos 16 a 23 de la demanda), llegando la Juzgadora a la conclusión que las reparaciones se efectuaron entre febrero y diciembre de 2011,fechas de la facturación aportada, habiéndose realizado en esas fechas la totalidad de los desperfectos entendiendo que la cantidad que en el presente recurso se reclama por trabajos pendientes de realizar, se encuentran subsumidos en las tareas de reparación ya realizadas.

Sin embargo se aprecia un error en la cuantificación de los daños y su valoración realizada en la sentencia ya que las cantidades que la misma recoge, no se corresponden con los documentos a que se hace referencia. Así es correcta la cantidad de 26.121,20 euros (doc. 16 a 23 de la demanda) como cantidad pagada a la entidad Admirta, sin embargo 'por los trabajos empleados por la mercantil Centro conquense de Oficios, se dice en la sentencia (doc.25 a 28) si bien las facturas emitidas por Centro Conquense de Oficios constan aportadas como documentos 25, 26 y 27, documentos al que hay que añadir el reseñado como nº 24 emitido por Comercial Conquense S.L., y cuyo importe asciende a 6.425,94 euros que también deben ser abonados. En lo que respecta a la preinstalación del aire acondicionado, recoge la sentencia su inclusión al entender por incumplido el contrato en este aspecto, debiendo ser resarcido conforme al documento nº 28 de la actora, fijando la cantidad en 2.199 euros, cantidad que no se corresponde con la reflejada en la factura que asciende a la suma 3551,80 euros, (folio 481 de las actuaciones) cantidad en la que deben ser resarcidos. Es por ello que la cantidad total en la que debe ser indemnizado el actor, son: 26.121,20 euros -doc 16 a 23 de la demanda- 6.425,94 euros- docum. 24 a 27 - y la cantidad de 3.551,80 euros- documento nº 28 lo que hace un total de 36.098,94 euros, a los que hay que añadir la factura nº 29 (colocación de ventanas) por importe de 401,20 euros, lo que hacen un total de 36.500,14 euros, cantidad reclamada por el actor y en la que debe ser indemnizado.

Lo demás alegado por el hoy recurrente, no es más que una diferente valoración de la actividad probatoria, que según constante criterio jurisprudencial, es facultad de los Tribunales. A las partes les incumbe la aportación de la prueba que tengan por conveniente entre la que autoriza la normativa legal, pero no pueden imponer la valoración de la misma al juzgador y en consecuencia no pueden sustituir la imparcial valoración que de la prueba hacen los Tribunales por la propia. La jurisprudencia además viene afirmando que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, ( SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999 ).

En el caso que nos ocupa no se aprecia por el que resuelve que la sentencia de instancia contenga una valoración de la prueba contraria a lo que fue el resultado de la misma, que la practicada se haya considerado con evidente falta de lógica o de racionalidad, sino que por el contrario resulta ser una valoración totalmente coherente con la prueba practicada y dotada de una evidente coherencia y razonabilidad

SEGUNDO.- Se alega igualmente en infracción de ley, citando como normas infringidas los art. 1.100 . 1101 , 1104 y 1106 del Código Civil , manifestando la parte que el incumplimiento por parte de la promotora de la fecha de la entrega de la vivienda adquirida por los actores, no ha tenido consecuencia alguna, liberando a la demandada del abono de cualquier tipo de indemnización no reconociendo ni tan siquiera a los demandantes el derecho a resarcirse de los desembolsos que por el alquiler de la vivienda tuvieron que efectuar durante el periodo comprendido entre los años 2007 a 2010 para suplir aquella que deberá habérseles entregado durante los 3 meses siguiente a la obtención de la licencia de primera ocupación, teniendo que formular la correspondiente demanda en reclamación de la entrega de su vivienda

A ello se opone la representación procesal de los hoy apelados, alegando que no se dan los requisitos exigidos por el Art. 1.101 del Código Civil , pues la Promotora no actuó con negligencia alguna o arbitrariedad tendente a provocar el daño que se dice sufrido, mas ningún incumplimiento puede predicarse de su actuación que no consistió mas que en ejecutar su derecho de defensa en un procedimiento en el que se demostró aun parcialmente su razón.

Así el problema se reduce a determinar la naturaleza de la obligación que se afirma incumplida y la incidencia que su incumplimiento pudo tener en el daño producido.

Consta en las actuaciones, y así lo manifiestan ambas partes, que la entrega de la demanda vino precedida de una contienda judicial instada por los hoy apelantes, que dio lugar al procedimiento ordinario 764/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cuenca, procedimiento en el que recayó sentencia en fecha 6 de marzo de 2009 , por la que se condenaba a la entidad demandada y hoy apelada a entregar la vivienda con anexos y plaza de garaje, desestimando la demanda reconvencional instancia, sentencia, que fue confirmada por esta Audiencia Provincial en sentencia nº 231/2009 de fecha 30 de septiembre de 2009. (folio 212).

En efecto la responsabilidad de la promotora, vendría determinado por el retraso en la entrega de la vivienda por causa imputable a la misma, lo cual no puede entenderse acreditado en el presente procedimiento, porque el retraso en la entrega, como se ha expuesto, viene precedida por la existencia de un procedimiento judicial instado por los hoy apelantes y en el que la entidad apelada formulo reconvención, existiendo un conflicto entre las partes que tuvo que se dirimido judicialmente. Es por ello que independientemente del resultado de la contienda, lo cierto es que las dos posturas eran defendibles, por lo que no puede imputarse a la promotora negligencia alguna o arbitrariedad.

El hoy apelante reclama por los gastos de vivienda que ha debido asumir por el retraso en la entrega de la vivienda, así como el derivado de no haber podido arrendar dicha vivienda. No podemos compartir el criterio de la Juzgadora manifestado en su sentencia de que ambas pretensiones sean incompatibles entre si, el hoy apelante reclama por los daños y perjuicios derivados del hecho de haber tenido que arrendar una vivienda, así como una vez, que adquiere otra vivienda para su uso (según manifiesta) el lucro cesante que pudo percibir hasta la efectiva entrega.

Así, debemos decir, que habiéndose ejercitado previamente una contienda judicial entre las partes, perfectamente defendible por ambas los daños y perjuicios que se reclaman deberán cuantificarse desde la firmeza de la sentencia judicial que puso fin a la contienda entre ellos y que según consta en las actuaciones (folio 212) la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial es de fecha 30 de septiembre de 2009, debiendo dejar transcurrir un mes a efectos de firmeza y de ejecución voluntaria, siendo en consecuencia a partir de dicha fecha 30 de octubre de 2009 cuando el actor debe ser resarcido por los gastos que con motivo del alquiler reclama, debiendo ser indemnizado en consecuencia en los gastos que como consecuencia del alquiler de otra vivienda tuvo durante los meses de noviembre, diciembre de 2009 y enero febrero y marzo de 2010 (fecha hasta la que se reclama) ascendiendo a la cantidad de 3250 euros, habiendo quedado debidamente acreditado la existencia del contrato de alquiler y el pago realizado de la documentación aportada y que obra a los folios 489 y siguientes. Es evidente que todas las personas precisan de una vivienda en la que residir, y que la necesidad de una residencia ha de suplirse mediante el alquiler

Sin embargo en cuanto al lucro cesante. debemos reseñar, que la indemnización de daños y perjuicios, tanto por culpa contractual como extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización.

Por lo que se refiere, en concreto, al lucro cesante, o 'ganancia dejada de obtener', según la expresión utilizada por el art. 1106 del Código civil concepto en el que se incluye el valor o importe de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada precisamente por la actuación negligente del sujeto causante del daño, normalmente se plantean serios problemas de prueba a la hora de determinar la existencia y cuantía de ese lucro cesante, que han llevado a la jurisprudencia a aplicar un criterio marcadamente riguroso y restrictivo en su estimación, ante la necesidad de evitar dicho enriquecimiento injusto, no pudiendo derivarse de simples hipótesis o suposiciones ni referirse a beneficios posibles e inseguros, fundados en esperanzas y desprovistos de certidumbre, esto es dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada y concluyente de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas, de acuerdo con una posibilidad objetiva que tenga en cuenta el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso (así, SSTS de 22 junio 1967 , de 4 abril 1979 , de 31 mayo 1983 , de 7 junio 1988 , de 30 noviembre 1993 ).

Se trata, en definitiva, de acreditar una ganancia que se podía esperar con razonable verosimilitud o probabilidad, excluyendo las de carácter hipotético e imaginativo, motivo por el cual la Jurisprudencia exige que se pruebe rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas puedan ser dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. Doctrina de la que se puede concluir que para la estimación del citado concepto indemnizatorio es necesario que la ganancia dejada de obtener constitutiva del citado concepto indemnizatorio venga revestida de un grado de probabilidad más próximo a la certeza que a la simple expectativa en muchos casos ilusoria por lo que tal concepto tiene un claro concepto restrictivo.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, resulta evidente que no procede la dar lugar al abono de la cuantía solicitada por lucro cesante, toda vez que el mismo no tiene su origen en un eventual daño ocasionado por la demora en la entrega de la vivienda, sino en unas meras expectativas o suposiciones de ingreso por el hipotético arrendamiento del inmueble adquirido. De forma que no cubre ni siquiera mínimamente las exigencias probatorias de eficiencia y certeza que la doctrina jurisprudencial exige. Por lo que es de rechazar las alegaciones formuladas en tal sentido.

TERCERO.-Igualmente se formula el recurso de apelación, interesando igualmente el resarcimiento del perjuicio sufrido por los actores, quienes a consecuencia del retraso de su vivienda hubieron de abonar el 8% de I.V.A vigente en el año 2010, es decir un punto complementario respecto del que regia en el año 2007 que era el 7%, reclamando la cantidad por este concepto de 1.674,43 euros, así como en la alegación cuarta, reclama igualmente el apelante el reembolso de los gastos de notarias ocasionados a los actores por las escritas de constancia y presencia que hubieron de otorgar para acceder al inmueble, que asciende a la cantidad de 616,79 euros, cantidades que no pueden ser acogidas, ratificando en este extremo la sentencia de instancia, en cuanto al incremento del Impuesto, reiterando lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior, entendiendo que no se dan los requisitos exigidos por el art 1.101 del Código Civil , pues la Promotora no actuó con negligencia o arbitrariedad, ante la existencia de un procedimiento anterior seguido por las partes, que con independencia de su resultado, era viable para ambas partes. En cuanto a los gastos de notarias, igualmente reclamados, los mismos no resultan imprescindibles para la acreditación de los hechos alegados como se recoge en la sentencia, sino que fue una decisión libre y voluntaria de la parte, a fin de intentar obtener prueba de la que valerse en el procedimiento.

CUARTO. La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto comporta la no imposición de las costas en la alzada, todo ello por aplicación del art. 398.1 de la L.E.C . en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal . Se ordena finalmente la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hernan y DOÑA Adolfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca el día 29 de diciembre de 2014, aclarada por Auto de fecha 2 de febrero de 2014, en el Procedimiento Ordinario nº 762/2011 debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla referida sentencia dictando en su lugar otra por la que estimando parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones se condena a DESARROLLOS INMOBILIARIOS HABITAT SIGLO XXI S.A., a abonar a Hernan Y DOÑA Adolfina , la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS CON CATORCE CENTIMOS , (39.750,14 euros, correspondientes 36.500,14 euros a las facturas aportadas y 3250 euros por los gastos de alquiler) así como los intereses legales o de mora procesal previstos en el artículo 576 de la LEC , sin que proceda efectuar especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en la instancia, como tampoco se hace expresa imposición de las causadas en la alzada.

Ordenando la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe, en su caso, recurso de casación, por razón de interés casaciónal, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.