Sentencia Civil Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 430/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0081269

Recurso de Apelación 430/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid.

Autos de Procedimiento Ordinario 921/2013

DEMANDANTES/APELADOS:D. Leon y Dª Sagrario

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 149 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a quince de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.921/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 43 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollonúm. 430/2014, en los que aparece como parte apelante la mercantil BANKIA S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y como apelados D. Leon y Dña. Sagrario , representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 13 de marzo de 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leon y Dña. Sagrario contra la mercantil BANKIA S.A., y declaró la nulidad de las Órdenes de compra de participaciones preferentes de fecha 29 mayo de 2009, así como del posterior canje por acciones de BANKIA S.A., debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto a nominal de la inversión, con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, Bankia S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid, de fecha 13 de marzo de 2014 , que estima la demanda formulada, declarando la nulidad de las Órdenes de compra de Participaciones Preferentes de fecha 29 mayo de 2009, así como del posterior canje por acciones de BANKIA S.A., acordando que las partes deberán restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto a nominal de la inversión con sus intereses legales.

Manifiesta la mercantil recurrente su disconformidad con la resolución de Instancia, alega en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción, por cuanto se trata de un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical, habiendo transcurrido desde la fecha de la compra de las participaciones preferentes hasta la interposición de la demanda el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil . En segundo lugar, opone la inexistencia de labores de asesoramiento financiero por parte de la mercantil actora, siendo el contrato de depósito y administración de valores suscrito con los demandantes una modalidad contractual que implica la mera obligación de la entidad bancaria de la custodia de los títulos, conservarlos informar sobre cuestiones relevantes que afecten a los mismos, limitándose la entidad bancaria a ejecutar las órdenes de compra de los valores realizadas por los demandantes. En tercer lugar, sostiene que existe un error en la valoración de la prueba practicada sobre la existencia del vicio de consentimiento de los actores en la compra de los títulos, recalcando en todo caso la inexcusabilidad del error, habiendo bastado una simple lectura del contrato para vencer la equivocación que pudiera existir sobre el mismo; también, considera que corresponde a la parte demandante la carga de probar la existencia del vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de los títulos, lo que no ha sido cumplido. En cuarto lugar, esgrime que por la entidad bancaria se cumplió la obligación de informar a los compradores de las características de los títulos adquiridos de acuerdo con la legislación aplicable.

Solicita por ello la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda formulada y la absolución de la recurrente de sus pedimentos.

SEGUNDO.-NATURALEZA DE LAS PARTICPACIONES PREFERENTES.

La sentencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2014 , Ponente Ilmo. Sr. Torres Fernández de Sevilla) recoge el criterio expuesto en sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme a las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.

TERCERO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

En su recurso de apelación la entidad bancaria hace mención a una errónea valoración de la prueba en diversos aspectos importantes para la resolución de la litis, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de la prueba testifical practicada en el juicio y de la documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)D. Leon , nacido el NUM000 de 1955, y Dña. Sagrario , nacida el NUM001 1961, eran clientes de la entidad Caja de Madrid. En ell mes de mayo de 2009, empleados de la expresada entidad se pusieron en contacto con ellos para ofrecerle el producto que nos ocupa. En fecha 29 de mayo de 2009, los actores suscribieron la Orden de compra de Participaciones Preferentes CAJAMADRID por importe de 30.000 €, serie II, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A., garantizadas por Caja de Ahorros de Ahorros Y Monte de Piedad de Madrid -folio 287 de los autos.

En fecha 25 de mayo de 2009, los actores suscribieron con la entidad bancaria un contrato de depósito o administración de valores.

2)El test de conveniencia fue realizado sólo a D. Leon el día 25 mayo de 2009 -folio 314 de los autos-.

Su denominación era Test de Conveniencia Renta Fija Participaciones Preferentes.

3)La suscripción de las participaciones preferentes cuya contratación es objeto de la litis, tiene como características principales:

- Plazo vencimiento, perpetuo.

- La remuneración predeterminada era desde la fecha del desembolso hasta el 7 de julio de 2014, 7% nominal anual fijo

- Desde el 7 de julio de 2014 en adelante: Euribor a 3 meses más un margen de 4.75%, siendo la periodicidad de la remuneración por trimestres vencidos.

4)Esta Sala llega a la íntima convicción de que los actores al convenir la adquisición de las Participaciones Preferentes no llegaron a tener realmente conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza del producto que contrataban, confundiendo esta figura con la renta fija. Y no queda acreditado que por los empleados de la entidad bancaria, en especial por D. Pedro Enrique , quien intervino directamente en su contratación, se les informara debidamente de todos los pormenores del mismo y de su volatilidad y carácter perpetuo con la minuciosidad necesaria de tan arriesgada operación, y aunque lógicamente no recordaba con exactitud de los pormenores de la información facilitada, sí que manifestó que se les dijo que dicho producto era hasta ese momento amortizado por CAJAMADRID cada 5 años, información que venía a desvirtuar una de las características del producto como es su perpetuidad. Los demandantes habían sido clasificados como minoristas y no consta que tuviera ninguna otra inversión de riesgo, teniendo por ello un claro perfil conservador.

5)Posteriormente, por Bankia se ha procedido al canje de las Participaciones Preferentes adquiridas por los actores por acciones de la entidad.

CUARTO.- OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN.

Sostiene la entidad recurrente para combatir la sentencia apelada el cumplimiento de su obligación de informar al actor de las características del producto adquirido, lo que descarta la existencia de un vicio de error en el consentimiento.

El actor presentaba, como ya se ha dicho, un perfil conservador, debiendo ser clasificado como minorista, al que la normativa MIFID le otorga la mayor tutela durante todo el proceso de contratación de los servicios,

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

Y no debe olvidarse que en supuesto sometido a enjuiciamiento la entidad Bancaria demandada no se limita a ejecutar una orden del cliente de compra de un producto, sino que es ella quien lo ofrece al cliente, lo que inevitablemente lleva una labor de explicar e informar cumplidamente las características del producto.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y, tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero )'.

En el test de conveniencia es efectuado solamente a D. Leon , pese que la compra del producto fue efectuada también realizada y firmada por su esposa, se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado, lo que daría una idea sobre la cultura del cliente y de su capacidad de comprensión del producto adquirido, pero además las preguntas que se contienen en el test de conveniencia son de tipo sumamente genérico que no sirven para medir los conocimientos de cliente para calibrar si puede comprender los riesgos que le producto conlleva, que este caso eran muchos, sino el cumplimento formal de un requisito legal.

Pero además no se realiza el test de idoneidad, sobre la necesidad de su práctica la STS de fecha 8 de julio de 2014 , declara al respecto.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MIFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso (...) se dijo, para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MIFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia - que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 (...)'.

Por consiguiente, se debe considerar que siendo la entidad bancaria quien hizo la oferta del producto al demandante, asesorándole respecto a sus características y ventajas, recomendando su adquisición, debió de practicarse el test de idoneidad, lo que no se hizo.

Pues bien, además de la no realización del test de idoneidad, ni el de conveniencia a Dña. Sagrario , de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente. No consta que se le haya proporcionado a los clientes la información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el contrato que suscribió, en especial al carácter perpetuo de la inversión, riesgo de no percepción de remuneración a decisión unilateral del inversor (por inexistencia de beneficios), el riesgo en el orden de prelación de acreedores por el carácter subordinado de los títulos y la falta de liquidez pues para su venta de acudir al mercado secundario con el riesgo que implica de pérdida por la bajada de cotización.

De ello se desprende que los actores en ningún momento tuvo pleno conocimiento del producto contratado ni llegó a entender sus características más importantes y peligrosas, toda vez que la presentación del producto hace pensar en una renta fija, cuando, como ya se ha dicho, no lo es así, sin perjuicio de la información escrita que obra en autos, pues en estos supuestos es de vital importancia la información verbal que se facilita los empleados de la entidad bancaria.

QUINTO.-CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR EN LOS ACTORES AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, -concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Y esto es lo que ha sucedido en el supuesto sometido a enjuiciamiento en que los actores incurrieron en un claro error al contratar el producto litigioso, debido a que no se les explicó con el detalle que el riesgo del inversor asumía, lo que le indujo a pensar que en realidad contrataba un producto de renta fija, siendo insuficiente a estos efectos la información contenida en la documentación informativa aportada, por lo que no existe en la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba practicada al declarar que no se dio al actor la debida información sobre la naturaleza de la Participaciones Preferentes y apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento de error excusable, por cuanto dicho producto fue ofrecido a un cliente cuyo perfil de inversor minorista no era el adecuado para su adquisición, dada las características propias del producto, al que confundió con una renta fija, error excusable, pues, además de no constar la formación del único de los demandantes al que se le hizo el test de conveniencia, el demandante tenía plena y total confianza en la entidad bancaria confiando en la recomendación de su adquisición que se le hizo con su ofrecimiento, y que, en una correcta práctica bancaria nunca les debió le debió ser propuesto.

SEXTO.- INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN OPUESTA.

No puede aceptarse el alegato opuesto por la entidad demandada, porque el cómputo del plazo del 'dies a quo' del plazo enunciado en el art. 1.301 del Código Civil -4 años- a los efectos de determinar si se ha producido o no la caducidad de la acción ejercitada, debe tenerse en cuenta cuál es el momento de la 'consumación' del contrato. Ahora bien es importante no olvidar que la 'consumación' del contrato se entiende producida en momentos distintos según se trate de un contrato de 'tracto único' o de 'tracto sucesivo'. Lo primero que debe puntualizarse es que en el supuesto que nos ocupa no se trataba de adquirir valores de terceros, sino productos de la propia entidad que generaban liquidaciones periódicas, por lo que nos encontramos en un contrato de tracto sucesivo.

Al respecto, esta Sala hace suyo el criterio contenido en la SAP de León, Sección 2ª de fecha 7 de mayo de 2.014 , que también es seguido en la SAP de Madrid, Sección 20ª, de fecha 6 de marzo de 2015 .

En esta última Sentencia, tras indicarse que el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos, señala que tratándose de contratos de duración perpetua, y existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error. No consta ni se acredita en el presente supuesto que la actora hubiere sido consciente del error padecido e invocado más de cuatro años antes de haber presentado su demanda.

En un sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2.013 .

En atención a lo que antecede cabe concluir que CAJAMADRID no se limitaba a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas Órdenes de compra de valores o títulos que realizan los actores, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil, sino que la relación contractual entre una y otra parte no quedó consumada, en sus efectos con la ejecución de ése mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que dicha entidad asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero.

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

En este sentido, los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, como ya se ha dicho.

Pero, además, como esta misma Sección declaraba en la Sentencia de 27 de noviembre de 2.013 que 'si bien la demanda se sustenta en el error padecido por el demandante a la hora de suscribir el contrato, debe tenerse en cuenta que igualmente sustenta dicho error en el incumplimiento de una normativa, de carácter preceptivo.... por lo cual el incumplimiento de dicha normativa, aparte de motivar una posible vulneración del artículo 1266 del Código civil por no haber dado suficiente información y haber provocado error en la prestación de consentimiento, en todo caso constituiría una clara vulneración de una norma prohibitiva e imperativa, cuya consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , sería la nulidad radical'. Nulidad radical a la que no sería aplicable el plazo de caducidad de 4 años'.

La consecuencia, de todo lo anteriormente expuesto en esta resolución es la nulidad de la Orden de compra de la Participaciones Preferentes, cuya nulidad arrastra al canje posteriormente realizado por acciones de la entidad.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, una vez rechazados todos los motivos de oposición alegados por la demandada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid, de fecha 13 de marzo de 2014 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0430-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe