Sentencia Civil Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 329/2013 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA

JUICIO MENORES N.º 724/11

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 329/13

SENTENCIA N.º 149/15

Iltmos. Sres

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

DÑA. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DÑA. NURIA A. ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a dieciocho de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores número 724/13 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga , sobre Medidas Hijos Menores , seguidos a instancia de D. Nemesio , representado en el recurso por el Procurador D. Agustín Moreno Kustner y defendido por la Letrada Dña. Amalia Gutiérrez Márquez, contra Dña. Juliana , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Francisca Carabantes Ortega, y defendida por la Letrada Dña. Remedios Atencia Montoya ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demanda contra la Sentencia dictada en el citado juicio, que también ha sido impugnada por el actor, en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 17 de julio de 2012 , en el Juicio de Menores número 724/11 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Nemesio , representado por el procurador don Agustín Moreno Kustner , frente a frente a doña Juliana , representado por la procuradora Sra. Farré Bustamante y se acuerda que:

1º.- Se atribuye a doña Juliana guarda y custodia de la hija menor, Rosalia , si bien la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores.

2º.-Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia a favor de don Nemesio :

El padre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 18.00 horas del domingo. Entre semana el progenitor no custodio permanecerá con la menor los lunes y jueves de 17.00 h a 19.00 h. Este régimen se mantendrá durante el periodo estival y navidad, salvo para los días 24 y 31 de diciembre, en que la menor estará cada uno de estos días con un progenitor diferente alternando desde las 12 de la mañana hasta las 21.00 horas.

Una vez la menor se adentre en la edad escolar, cumplidos los tres años, se mantendrá el mismo régimen ordinario, dividiéndose los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano por mitades, correspondiendo los años pares la elección al padre y los impares a la madre.

3º.- En concepto de alimentos a favor de la hija menor, don Nemesio deberá pagar la cantidad de 450 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que la esposa designe en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, público o privado que en el futuro pueda realizar sus funciones.

4º.- En concepto de gastos extraordinarios los progenitores los abonarán al cincuenta por ciento, incluyéndose en este concepto los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social. Respecto de los gastos extraordinarios escolares serán sufragados igualmente al cincuenta por ciento.

5º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio constituido por la finca registral nº NUM000 del registro de la propiedad nº 1 de Vélez-Málaga a Juliana y a su hija en cuya compañía queda.

6º. - Se deniega la imposición de prohibición alguna.

7º.- En cuanto a las costas cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' (sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación e impugnación la demandada y el actor, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 18 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por el señor Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Vélez-Málaga, en el seno de los autos de Menores N.º 724/11, estima en parte la demanda promovida por Don Nemesio frente a Dña. Juliana y en virtud de ello atribuye a Dña. Juliana la guarda y custodia de la menor hija nacida de la relación sentimental mantenida entre ambos litigantes, ello bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. En favor del padre , en cuanto que progenitor no custodio, se establece como régimen de visitas para con su menor hija el de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 18 horas del domingo; entre semana el padre podrá permanecer con la menor los lunes y jueves de 17 a 19 horas, manteniéndose este régimen durante el período estival y navidad, salvo los días 24 y 31 de diciembre en que la menor estará cada uno de esos días con un progenitor diferente alternando, desde las 12 horas de la mañana hasta las 21 horas; una vez que la menor se adentre en la edad escolar, cumplidos los tres años, se mantendrá el mismo régimen ordinario, dividiéndose los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano por mitades, correspondiendo los años pares la elección de periodo al padre y los impares a a la madre. En concepto de alimentos en favor de la menor y a cargo del padre se establece la suma de 450 euros mensuales, disponiéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como que ambos progenitores abonen al 50% los gastos de naturaleza extraordinaria, médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y escolares. También se adopta como medida atribuir a la hija y a Dña. Juliana bajo cuya custodia queda aquélla, el uso y disfrute del inmueble constituido por la Finca Registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Vélez-Málaga y se deniega la imposición de la prohibición al padre de salir del territorio nacional en compañía de la menor, todo ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Esta sentencia ha sido objeto de recurso de Apelación por parte de la demandada, habiendo sido también impugnada por el actor, a través de sus respectivas representaciones procesales.

SEGUNDO.-Por la Apelante principal se suplica la revocación de la Sentencia y el dictado de otra resolución por parte de este Tribunal de Apelación , ello a fin de que se fije como régimen de visitas padre e hija el que en su día se estableciera en el Auto de Medidas Provisionales, es decir, no incluyendo pernoctas, en lugar del régimen establecido; que se fije en concepto de pensión alimenticia la suma de 1.200 euros mensuales, frente a los 450 euros mensuales establecidos en la Sentencia apelada; se atribuya a madre e hija el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en calle Joyeros y se establezca la prohibición de que el padre pueda sacar del territorio nacional a la menor. Por su parte, el impugnante pide la revocación de la Sentencia y que por la Sala se dicte otra en virtud de la cual se acceda a la pretensión de guarda y custodia de la menor compartida por ambos progenitores que se dedujera en la demanda, con las demás medidas inherentes a ello, también suplicadas en la demanda y de no accederse , se proceda a confirmar la Sentencia en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.-Centrados en la forma expuesta en el anterior fundamento de derecho, los términos del debate de la alzada, por razones de pura lógica expositiva, debe proceder la Sala a analizar, en primer lugar la pretensión de impugnación articulada por el Señor Rosalia en orden al establecimiento de un régimen de custodia compartida. Como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 10 de octubre de 2010 , 11 de febrero de 2011 y 22 de julio de 2011 , lo que se intenta proteger en el tipo de procedimiento que nos ocupa, es el interés del menor, lo que implica que, aún siendo cierto que el menor tiene un indudable derecho a relacionarse con ambos progenitores, también lo es que ello ocurrirá siempre que no resulten lesionados derechos fundamentales del menor, tales como la integridad física y psicológica, por lo que toda medida que se adopte en relación con los menores, y por tanto la relativa al régimen de custodia, ha de establecerse con esta única finalidad, es decir, la de tutelar adecuadamente el interés del menor que es absolutamente prioritario, finalidad con arreglo a la cual ha de interpretarse el contenido del artículo 92 del Código Civil , cuyo contenido , integrando los números 5 y 8, permite concluir que si bien es factible que el juez establezca un régimen de custodia compartida aún cuando tal régimen de custodia no haya sido solicitado por ambos progenitores, se exige que el juez, al acordarla fundamente que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este sentido preciso es considerar que la custodia compartida es una figura basada en la idea de responsabilidad parental, que permite que ambos progenitores participen de forma activa e igualitaria en el cuidado y educación de los hijos menores de edad, mediante una distribución equitativa de las funciones y responsabilidades parentales, que podrá establecerse, según resulta del artículo 92 del Código Civil , a falta de acuerdo, como excepción frente a la custodia exclusiva o monoparental cuando sea solicitada por alguno de los progenitores, medie informe del Ministerio Fiscal (La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 , reputó inconstitucional la exigencia de que dicho Informe sea favorable), no esté incurso ninguno de los progenitores en proceso penal por violencia familiar y, reiteramos, sea considerada judicialmente como la solución más beneficiosa y favorable para la protección del interés superior del menor, es decir, se considere que solo con esta forma de custodia queda adecuadamente protegido el interés superior del menor. En el caso que se examina, como bien afirma el juzgador a quo, basta examinar los términos de la contestación para concluir el alto grado de conflictividad y falta de entendimiento entre los progenitores, con procedimientos judiciales penales incluidos, y con ello la total ausencia de una comunicación sosegada y fluida entre los mismos, que permita desarrollar correctamente las funciones parentales correspondientes a un régimen de custodia compartida, lo que unido a la positiva permanencia de la hija en compañía de la madre desde que se produzca la ruptura de la pareja, consentida por el padre de la menor , desde noviembre de 2010 en que según la propia parte actora salió la señora Juliana , junto con su hija del domicilio familiar, hasta septiembre de 2011, que fue cuando el Sr. Rosalia promueve la demanda rectora de esta litis, no permite sostener fundadamente que tal sistema sea el más favorable y beneficiario para el interés de la menor . En consecuencia, esta Sala estima que el régimen de custodia compartida pretendido por el impugnante, no resulta procedente por no haber resultado acreditado que solo con esta forma de custodia quede tutelado en debida forma el interés prioritario de la menor, por lo que debemos mantener la custodia atribuida en exclusiva a la madre, cuando, a mayor abundamiento , no se ha probado que la custodia de la menor detentada por la madre de hecho desde noviembre de 2010, y judicialmente desde que tal régimen se adoptase como medida provisional en Auto de 27 de junio de 2011, haya resultado perjudicial para la niña.

CUARTO.-El impugnante y la parte apelante principal, cuestionan la medida alimenticia establecida en favor de la menor hija común; la madre custodia porque considera que la cuantía establecida, 450 euros mensuales, es insuficiente en relación con la capacidad económica del obligado, respecto de la cual alega que existen pruebas en los autos que acreditan que el obligado tiene unos gastos mensuales que oscilan alrededor de los 6000 euros, que son imposibles de sufragar con los 2.250 euros mensuales que considera el juzgador a quo como ingresos mensuales del obligado, por lo que suplica que tal prestación sea establecida en la suma de 1.200 euros mensuales . Por su parte, el padre obligado al pago, porque considera que la cuantía establecida en la Sentencia es excesiva y no guarda la debida proporcionalidad con su capacidad económica real, que no es la expresada en la Sentencia, cuando además tiene otra hija fruto de una nueva relación a cuyo sostenimiento debe atender, por lo que considera como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 300 euros mensuales , con las actualizaciones que correspondan, suplicando ambas partes la revocación del pronunciamiento en el sentido que interesan cada uno de ellos. La lectura de las alegaciones que ambos litigantes vierten sobre la medida que nos ocupa en sus respectivos escritos, permite a la Sala concluir que ambos, en definitiva, cuestionan la apreciación probatoria desarrollada por el juzgador a quo, al cuantificar la capacidad económica del obligado y, por ende, la cuantía alimenticia que debe satisfacer el padre, en cuanto que progenitor no custodio en favor de su menor hija, desde cuya óptica esta Sala está ya en condiciones de adelantar el fracaso tanto de la apelación como de la impugnación, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) es lo cierto que esta Sala, tras la revisión del material probatorio obrante en los autos, en función propia de esta alzada, no aprecia error alguno en la exégesis valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia al determinar la capacidad económica del obligado y el juicio de proporcionalidad entre la misma y las necesidades alimenticias de la menor, compartiendo esta Sala los razonamientos del juzgador, el cual, y por más que otra cosa aduzca la parte apelante principal no se limita a considerar como ingresos mensuales del obligado la suma de 2.250 euros mensuales,sino que estima que su capacidad es mayor y en base a ello cuantifica los alimentos en la suma de 450 euros mensuales, ello en adecuada proporción a las necesidades de la menor, respecto de las cuales lo que consta en autos es que son las propias y normales , no constando necesidades de carácter especial, resultando las alegaciones que vierte la apelante principal meras conjeturas no probadas con la contradicción necesaria. Pero es que tampoco pueden acogerse los razonamientos del impugnante, pues en primer lugar, el hecho de que deba sostener a una nueva hija nacida fruto de una relación posterior, no determina necesariamente, el que los alimentos de la hija anterior deban establecerse en la cuantía por él pretendida, puesto, que ese nuevo nacimiento, por sí solo, no supone ni determina que la capacidad económica del mismo sea insuficiente para atender al derecho alimenticio establecido en favor de la hija anterior, y como no se ha probado cuál sea la concreta incidencia que en su capacidad económica ha tenido ese nuevo nacimiento, no puede accederse a su pretensión , más cuando la madre de esta otra hija viene también obligada a contribuir al sostenimiento de la misma , como también lo está, indudablemente , el señor Juliana al sostenimiento de la menor cuyas medidas nos ocupan . En segundo lugar , del hecho de que el hoy impugnante , al pretender la custodia compartida de la menor, pidiese que se estableciese a su cargo y en favor de su hija una pensión alimenticia en cuantía de 350 euros al mes para la períodos que conviviera con la madre y no pidiese que la madre, a su vez abonase pensión alimenticia en favor de la hija, durante los períodos de convivencia con el padre, lo que se puede concluir es que la capacidad económica del padre es superior a la que alega y desde luego absolutamente suficiente como para haberse hecho cargo del total sostenimiento de su hija durante el período en que la misma hubiese vivido en su compañía y satisfacer 350 euros mensuales durante la convivencia de la menor con la madre, de haberse accedido a la custodia pretendida, y siendo ello así, cuanto más para atender al derecho alimenticio en favor de su hija en la cuantía establecida en la Sentencia , que esta Sala considera , conforme a todo lo expuesto, absolutamente proporcionada a las necesidades de la menor, que son las propias y habituales y a la capacidad económica del obligado, que no es ni la alegada por la parte apelante , basada en meras conjeturas, ni la alegada por el impugnante , que se contradice con sus actos propios, por lo que esta Sala debe desestimar tanto la pretensión revocatoria que al efecto se articula en el recurso de apelación, como la articulada en la impugnación.

QUINTO.-La apelante, Doña Juliana , se muestra disconforme con la medida relativa al régimen de visita establecido en la Sentencia, fundamentalmente porque el mismo incluye las pernoctas de la menor con el padre, respecto del cual alega que desconoce todo lo referido a la menor, porque nunca se ha cuidado de ella, por lo que suplica que se mantenga el mismo régimen de visitas que se estableciera en el Auto de medidas provisionales, que no incluía pernoctas, ni previsión del régimen más amplio que se dispone en la Sentencia para cuando la menor cumpla los tres años de edad. El análisis y correcta resolución de la cuestión que se plantea por la parte apelante exige tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, resulta procedente la confirmación de la medida cuestionada y ello porque lo que no puede olvidarse es que el régimen de visitas que se estableció en el Auto de Medidas, lo fue con carácter de interinidad y para proveer las necesarias comunicaciones de la menor con su padre, en tanto se resolvía el procedimiento principal, como tampoco puede olvidarse que no hay prueba alguna en los autos que permite concluir como medida más beneficiosa para la menor el que se establezca un régimen de visitas padre e hija, tan estricto y limitado como es el pretendido por la madre custodia, para el cual no hay razón alguna que justifique su adopción, siendo buena prueba de ello el hecho de que el régimen adoptado en la Sentencia se debe haber venido manteniendo desde entonces, y no se ha constatado incidencia alguna en su desarrollo. Por lo tanto , no resultando acreditado que el régimen establecido en la Sentencia, suponga perjuicio alguno para la menor, no puede accederse a la pretensión de la parte apelante, que solo redundaría en perjuicio de la menor a la que se privaría, en definitiva, de mantener una comunicación normalizada con su padre, y por tanto, del deseable y siempre favorable desarrollo del vínculo afectivo paterno-filial , más cuando la niña, nacida el día 9 de junio de 2010, goza ya de una edad, en la que no se precisan de los especiales cuidados y atenciones que requeriría un bebé, encontrándose ya en una edad más próxima a los seis años que se señalaban en el dictamen pericial del perito señor Eulogio en el que apoya su pretensión la parte demandada hoy apelante, que por demás se elaboró más sobre la base de opiniones emitidas por otra persona, que sobre la base de un estudio completo, y objetivo de las circunstancias concurrentes en todos los implicados.

SEXTO.-Se cuestiona también en el recurso de apelación la atribución a madre e hija de la vivienda consistente en la Finca Registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Vélez-Málaga que no ha constituido nunca domicilio familiar, en lugar de serles atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle Joyeros, medida esta que hubiera sido la procedente conforme al artículo 96 del Código Civil , no compartiéndose los razonamientos de la Sentencia toda vez que si la apelante salió del domicilio familiar en compañía de la hija fue por prescripción médica, ante la situación insostenible de convivencia con el señor Rosalia , encontrándose además el inmueble atribuido en uso a madre e hija en una situación no apta para vivir, en situación de impago de la hipoteca con el consiguiente riesgo de pérdida de la misma, lo que llevaría a que la menor se encontrase en situación de carecer de un domicilio donde residir. Pues bien, esta Sala, examinadas las pruebas y estudiados los razonamientos que sobre el particular se exponen en la Sentencia, debe acoger el motivo pues, el artículo 96 del Código Civil , imperativamente, y en clara protección del hijo menor dispone la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al hijo menor y como efecto inherente a ello, al progenitor custodio que en este caso es la madre, entendiéndose por domicilio familiar el inmueble que ha constituido la morada del grupo familiar y el centro de interés en el que se ha venido desenvolviendo el devenir cotidiano de la familia, concepto este en el que no encaja las segundas viviendas que pudieran existir , a las que por demás no se refieren ni el artículo 91, ni el artículo 96 del Código Civil , por lo que ciertamente el domicilio familiar, sito en calle Joyeros, debe serle atribuido en uso a la menor, y lógicamente a la madre que detenta la custodia de la misma, en aplicación del artículo 96 del Código Civil , más aún cuando no se ha probado que la salida de la señora Juliana y de su hija del mismo obedeciera a una decisión meramente caprichosa de la misma, y cuando la solución acogida por el Juzgador a quo, ni tiene amparo legal alguno, pues no cabe incardinarla en los artículos 91 y 96 del Código Civil , ni se ha adoptado en beneficio de la menor, en la medida que como consta probado en apelación por conducto del artículo 286 de la LEC , la vivienda cuyo uso le fue atribuido ha sido dada en pago de deuda hipotecaria, con lo cual la menor no tiene cubierta su necesidad habitacional, pese a existir una vivienda que constituyó domicilio familiar y cuyo uso debió serle atribuido por así disponerlo el artículo 96 del Código Civil , no siendo la abuela materna de la menor en otro orden de cosas , persona obligada a satisfacer la necesidad habitacional de la niña, todo lo cual conduce, en definitiva, a la revocación de la Sentencia en cuanto a este particular.

SÉPTIMO.-Por último y en relación con la cuestión relativa a la salida de la menor del territorio nacional de España, al ser el padre de nacionalidad Colombiana, si bien no podemos acceder a la pretensión revocatoria articulada por la apelante en la forma que se deduce, sí hemos de disponer como medida en protección de la menor, amparada en el artículo 158 del Código Civil , el que la menor, para salir del territorio español en compañía de su padre, precise de la aquiescencia materna emitida en forma fehaciente o, en su defecto, de la necesaria autorización judicial, porque el hecho de que tenga arraigo en España el señor Rosalia , no impide el que en un futuro pueda salir de España en compañía de la menor y decidir no regresar o reintegrar a la menor a la custodia materna , por lo que la Sentencia ha de ser revocada en este particular, en el sentido expuesto.

OCTAVO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes, imponiéndose las correspondientes a la impugnación, que se desestima, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , a la parte impugnante.

Fallo

Estimar en parte el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Dña. Juliana y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de Don Nemesio , ambos frente a la Sentencia dictada por el señor juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Vélez-Málaga, en los autos de Menores N.º 724/11 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la medida que atribuía a madre e hija el uso y disfrute del inmueble constituido por la Finca Registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Vélez-Málaga, atribuyéndose en su lugar a la menor y a la madre custodia , el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar sita en la Calle Joyeros, y en el sentido de imponer al padre la obligación de recabar para salir del territorio nacional en compañía de la menor, la autorización materna que deberá emitirse de forma fehaciente o en su defecto, preceptivamente, la autorización judicial confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a Recurso de Apelación, imponiéndose las correspondientes a la impugnación , a la parte impugnante.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.