Sentencia Civil Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 864/2013 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 864/13

Autos nº523/12

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de marzo de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 523/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Emilio , representado por la Procuradora Doña Marta Ripollés Molowny, y asistido por la Letrada Dña Victoria Ripollés Molowny, contra Dña. Blanca , representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, y asistida por la Letrada Dña. Marta Virgós Müller siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dña. Nieves María Rodríguez Fernández dictó sentencia el 26 de julio de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Marta Ripollés Molowny, en nombre y representación de Dn. Emilio , contra Dña. Blanca , representada por el procurador Dn. Alejandro Frutos Obón Rodríguez, modificándose el régimen de visitas de Dn. Emilio con su hija Encarnacion establecido en la sentencia de 26 de mayo de 2011 dictada en los autos de Juicio verbal nº 118/2011 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de S/C de Tenerife.

La menor continúa bajo la custodia de la madre Sra. Blanca ; y los dos progenitores comparten el ejercicio de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre tendrán acceso a toda la información relevante que atañe a la menor, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar necesariamente por consenso las decisiones relativas a la niña.

En defecto de acuerdo de ambos progenitores se establece el siguiente régimen progresivo de visitas (que se observará de inmediato desde la notificación de esta resolución): - el próximo mes de agosto de 2013 Dn. Emilio tendrá a su hija con él todos los jueves y todos los viernes recogiéndola a las 16:00 horas en el Punto de Encuentro y reintegrándola a las 20:00 horas - el Punto de Encuentro se utilizará únicamente para las entregas y recogidas -.- Durante los meses de septiembre y octubre de 2013 el padre recogerá a la niña todos los martes y todos los viernes a la salida del colegio, reintegrándola al domicilio materno a las 19:45 horas.En caso de martes y/o viernes no lectivos el padre recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:45 horas.

Y todos los sábados Dn. Emilio recogerá a Encarnacion a las 12:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:45 horas.

- Durante los meses de noviembre y diciembre de 2013 el padre recogerá a la niña todos los martes a la salida del colegio, reintegrándola al domicilio materno a las 19:45 horas. En caso de martes no lectivos el padre recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:45 horas.

Las semanas que no le corresponda a Dn. Emilio estar con su hija el fin de semana, recogerá a la niña el jueves (además del martes) a la salida del colegio, reintegrándola al domicilio materno a las 19:45 horas. En caso de jueves no lectivos correspondientes al padre (porque no le corresponda el fin de semana) el Sr. Emilio recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:45 horas.

Desde enero de 2014 el padre recogerá a la niña todos los martes a la salida del colegio, reintegrándola al domicilio materno a las 19:45 horas. En caso de martes no lectivos el padre recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:45 horas.

Los fines de semana alternos (coincidiendo con los fines de semana que tenga a su otra hija Melisa ) Dn. Emilio recogerá a Encarnacion a las 11:00 horas del sábado y la reintegrará el domingo en el domicilio materno a las 19:45 horas, con pernocta de la menor en el domicilio paterno.

Las semanas que no le corresponda a Dn. Emilio estar con su hija el fin de semana, recogerá a la niña el jueves (además del martes) a la salida del colegio, reintegrándola al domicilio materno a las 19:45 horas. En caso de jueves no lectivos correspondientes al padre (porque no le corresponda el fin de semana) el Sr. Emilio recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:45 horas. - A partir de marzo de 2014 continuará el mismo plan de visitas que desde enero, pero los fines de semana alternos que correspondan al Sr. Emilio recogerá a Encarnacion el viernes a las 16:15 horas en el domicilio materno (pernoctando la menor en el domicilio paterno viernes y sábado).

En cuanto a las estancias de Encarnacion con su padre en las vacaciones escolares: - en el verano de 2014 la niña estará con Dn. Emilio dos semanas no consecutivas del mes de julio y dos semanas no consecutivas del mes de agosto, a elección de la madre las semanas correspondientes. La niña será recogida por Dn. Emilio a las 12:00 horas del lunes y reintegrada a las 20:00 horas del domingo.

Antes del 5 de junio de 2014 Dña. Blanca ha de comunicar al Sr. Emilio por cualquier medio del que quede contancia las dos semanas no consecutivas de julio y las dos semanas no consecutivas de agosto que la hija haya de pasar con el padre.

- En las Navidades de 2014 y las sucesivas (período comprendido entre el 23 de diciembre y el 6 de enero) el padre tendrá a la menor consigo desde las 11:00 horas del día 23 de diciembre a las 19:45 horas del día 30 de diciembre los años pares / y los años impares desde las 11:00 horas del 30 de diciembre a las 16:00 horas del 6 de enero.

Cuando la niña esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas, Dn. Emilio podrá recogerla en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:45 horas, reintegrándola a las 19:45 horas.

- En la Semana Santa de 2015 y las sucesivas el padre tendrá a la niña desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos a las 12:00 horas del Jueves Santo los años pares / y los años impares desde las 11:00 horas del Jueves Santo a las 19:45 horas del Domingo de Resurrección.

- El verano de 2015 y los sucesivos el padre estará con Encarnacion la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto (desde las 11:00 horas del 16 de julio a las 19:45 horas del 31 de julio / y desde las 11:00 horas del 16 de agosto a las 19:45 horas del 31 de agosto).

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con su hija dentro de la normalidad cuando no la tengan en su compañía.

En concepto de alimentos para la hija común abonará el demandante la suma mensual de 180 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Blanca , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada y demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas y la reconvención se alzan los recursos de apelación interpuestos por cada uno de los progenitores. El padre impugna el pronunciamiento relativo a la pensión por alimentos. La madre el régimen de visitas.

Al respecto cabe indicar que según el art. 496 LEC 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

SEGUNDO.- Recurso de apelación del padre. En la sentencia de instancia se fija la pensión en concepto de alimentos en favor de la hija menor de edad (nacida el NUM000 de 2009) en la cantidad de 180 euros mensuales. La juez a quo parte de que en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 se había establecido en 100 euros mensuales con unos ingresos mensuales del padre, entonces, de 200 euros y con otra hija a cargo que tenía asignada también pensión por alimentos por importe de 200 euros mensuales; la situación al tiempo de dictarse la sentencia de modificación es la siguiente: el padre tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente total (611,31 euros por 14 pagas) y sigue abonando la misma pensión por la otra hija; a ello se añade que el actor acababa de percibir la suma de 24.447,92 euros en concepto de atrasos. Así las cosas, debe considerarse que el razonamiento de la juez de instancia resulta inobjetable: si el recurrente con anterioridad pudo hacer frente a las dos pensiones por alimentos con unos ingresos demostrados muy inferiores, resulta plenamente coherente concluir que ahora que dispone de unos ingresos mensuales fijos de más de 700 euros mensuales en cálculo prorrateado, pueda asumir con mayor holgura el incremento, todo ello con independencia de los ingresos extraordinarios que ha percibido en concepto de atrasos y sin olvidar que la incapacidad que se ha reconocido al Sr. Emilio no es absoluta y más bien debe calificarse como escasamente limitante, vistas las actividades en las que se emplea, todo ello según se desprende del informe social elaborado por el Trabajador Social del Gabinete Psicosocial (folios 169 y ss.). En cualquier caso, hay que recordar, como señala la sentencia de esta Sección de 25 de septiembre de 2013 , que la obligación alimenticia de los progenitores en relación a los hijos menores de edad '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que este debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad' y que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores, esta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la madre.

A lo largo de su escrito analiza y valora la recurrente los medios de prueba practicados, insiste en la protesta por los que no fueron admitidos (finalmente se ha practicado en segunda instancia la documental consistente en la información acerca de los procedimientos judiciales en que figura el Sr. Emilio ), y pone de manifesto su discrepancia con respecto a la valoración que efectúa la juez de instancia y el resultado final, que ha sido la ampliación del régimen de visitas, pasando de las dos tardes por semana en el punto de encuentro a otro más amplio y progresivo que culminará en el verano de este año.

En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ) (...) De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

Siempre que no se constate la concurrencia de alguna de dichas circunstancias y se expliciten adecuadamente en la sentencia los razonamientos o valoraciones sobre los medios de prueba, debe prevalecer la facultad de libre apreciación en conciencia que realice el juzgador de instancia tal como ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 17 de diciembre de 1985 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En el caso de autos la juez de instancia explicita en su resolución que ha tenido en cuenta el informe de la Fundación O'Belén, aportado con la demanda, pero sobre todo, de manera muy destacada, el dictamen emitido por el Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Santa Cruz de Tenerife, prueba acordada como diligencia final. Se trata de los informes emitidos por Psicóloga doña Laura y el Trabajador Social Don Federico . De manera detallada se analiza en el fundamento tercero de la sentencia el informe psicológico y los aspectos más relevantes del mismo en relación con la cuestión debatida, que es la aptitud del padre para asumir un régimen de visitas más amplio y se da una respuesta afirmativa en base al dictamen de la perito, profesional cuya aptitud viene amparada por el título que la habilita para ejercer como tal y sobre cuya imparcialidad no formuló la recurrente en el momento procesal correspondiente la oportuna tacha. La juzgadora, razonando su decisión y haciéndola descansar de manera especial en dicho dictamen ( art. 335 LEC ) concluye que resulta beneficiosa para la menor la ampliación del régimen de visitas de manera progresiva y dicha conclusión no puede tacharse de ilógica o irracional.

Específicamente el recurso incide en la personalidad del progenitor y se argumenta que la juez de instancia no ha valorado los documentos a que hace referencia en su escrito y fundamentalmente que no se haya tenido en cuenta la comunicación, como hecho nuevo, de la orden de protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 pocos días antes de la primera sesión del juicio. Analizando el listado remitido por el Decanato de los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife (prueba admitida en segunda instancia) se advierte, efectivamente, que el Sr. Emilio figura como imputado en 4 juicios rápidos del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 correspondientes a los años 2005 y 2007, es decir, anteriores a la fecha en que convivió con la ahora recurrente. Además, figura como imputado en otros 4 juicios rápidos ante dicho Juzgado (años 2010, 2011, 2012 y 2013); sin embargo, tal como sale de las actuaciones, dichos procedimientos se refieren a denuncias relacionadas con su anterior pareja, salvo el nº 295/2010, que se inició por denuncia de la Sra. Blanca y que fue archivado (auto AP Secc. 5ª de fecha 14/03/2011). Figura el Sr. Emilio también como imputado hasta en cinco diligencias previas, dando lugar a múltiples registros en Juzgados de lo Penal y en la Audiencia Provincial como consecuencia de los procedimientos abreviados y apelaciones derivadas de aquellas. Estos datos son reveladores, ciertamente, de una personalidad conflictiva, pero la perito concluye, y así lo recoge expresamente la juzgadora de instancia, que el Sr. Emilio no presenta un funcionamiento patológico de personalidad y que queda constatado que la sintomatología que presentó hace ocho años (trastorno de personalidad límite) no ha vuelto a evidenciarse, habiéndose reconvertido, según su diagnóstico, en un estilo de personalidad no patológico pero sí defensivo-evitativo con función protectora de la inestabilidad, dependencia e impulsividad de entonces. Lo decisivo, en cualquier caso, a la hora de decidir acerca del régimen de visitas, que es el aspecto debatido, es que según el dictamen pericial, en el que se funda la juzgadora de instancia, no existe evidencia de trastorno de personalidad límite ni de comportamiento alguno que se revele peligroso para la menor; por el contrario, la perito concluye que el Sr. Emilio está en condiciones para relacionarse con su hija con seguridad para ella, resultando el régimen de visitas progresivo beneficioso para el adecuado desarrollo de la menor. La decisión se halla, pues, suficientemente motivada y obedece a una valoración lógica y coherente de los medios de prueba practicados: 'no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 7-10-1997, nº 860/1997, rec. 2589/1993 )

Los mismos argumentos son aplicables a las consideraciones que realiza la recurrente sobre el interrogatorio del Sr. Emilio , debiendo precisarse, además, que en este concreto ámbito, dada la propia naturaleza de la materia, el tribunal no se halla vinculado por las normas generales sobre la fuerza probatoria del interrogatorio ( art. 752.2 LEC ). En consecuencia, la juzgadora ha hecho descansar su decisión en otros elementos, a su juicio más relevantes y objetivos, criterio que esta Sala comparte.

Todo ello conduce a la desestimación del motivo y a la confirmación también de la resolución de instancia en lo relativo al régimen de visitas.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Emilio y de doña Blanca contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; sin imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por e Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de la que, como Secretaria de la Sala, certifico.