Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 117/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00149/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 117/16

NÚMERO 149

En OVIEDO, a veintidós de abril de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 117/16,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 936/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Oviedo, promovido por DON Lucio y DOÑA Leticia , demandantes en primera instancia, contra CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C., demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 26 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ángel Fernández Rodríguez, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se declara la nulidad del subapartado 4º de la cláusula financiera "Tercera bis-Tipo de interés variable", de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes en fecha 29 de Noviembre del año 2004.

2.- Se condena a la entidad demandada a devolver a los actores todas las cantidades cobradas o que se cobren por aplicación de la citada cláusula desde el 9 de mayo del año 2013 y hasta el momento en que cese su aplicación, con los intereses correspondientes en la forma establecida en la citada resolución y desde la presente sentencia y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecinueve de abril de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-D. Lucio y Doña Leticia , formularon demanda frente a Caja Rural de Asturias SCC, a fin de que se declare la nulidad del subapartado cuarto de la cláusula financiera tres bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el 29 de noviembre de 2.004 y en consecuencia se condene a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente percibidas por su aplicación, desde el 9 de mayo de 2.013 y según dicen literalmente en el apartado segundo de la Súplica: 'con reserva de la posibilidad de reclamar el reintegro de las cantidades anteriores si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarase que la decisión del Tribunal Supremo de limitar la obligación de restitución a lo cobrado indebidamente a 9 de mayo de 2.013 es contraria a la Directiva 93/13 CEE'.

La sentencia de instancia dice 'estimar parcialmente la demanda' y condenar a Caja Rural de Asturias SCC, a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula cuya validez se cuestiona, desde el 9 de mayo de 2.013, hasta el momento en el que cese su aplicación.... y no hace imposición de costas.

En el último párrafo del fundamento de derecho tercero el juez 'a quo' razona en el siguiente sentido: 'no se puede acoger la reserva pretendida en el suplico de la demanda por no tener encaje en lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC , sin perjuicio del derecho que puedan tener en un futuro los actores en el caso de que el TJUE falle en el sentido indicado en la demanda a interesar en el procedimiento correspondiente'.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por la parte actora la apelación se centra en dos argumentos. En primer lugar considera erróneo el razonamiento del último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, que acabamos de transcribir en el fundamento de derecho precedente y llega a solicitar que se declare su nulidad. En segundo lugar discrepa del pronunciamiento en materia de costas, al considerar que la estimación de la demanda es total.

TERCERO.-En cuanto al primero de los motivos de la apelación ha de ser desestimado. Desde la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , en la que se declara la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo en el devengo de intereses, en los préstamos concertados con determinadas entidades bancarias, la conocida como 'cláusula suelo', en la medida en la que dichas entidades la incluyen como condición general de la contratación, han sido múltiples los procesos judiciales tramitados al respecto, y hemos de reconocer la existencia de una pluralidad de soluciones según los juzgados y Audiencias Provinciales, en particular a la hora de concretar el alcance retroactivo de esa declaración de nulidad.

Las sentencias de 12 de marzo de 2.014 de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Álava ; la de 22 de octubre de 2.014, de la sección primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , consideran que la nulidad de una cláusula contractual implica que esta quede expulsada del contrato desde el momento de su concertación y en consecuencia los efectos de esa nulidad operan desde ese momento, como si nunca hubiera existido.

Otras Audiencias se inclinan por considerar que en este supuesto la declaración de nulidad opera ex nunc, esto es desde que se realiza el pronunciamiento, o en todo caso desde el 9 de mayo de 2.013 que dicta su sentencia el Tribunal Supremo, y así, hablan de una retroactividad media, en tal sentido la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su sentencia de 17 de noviembre de 2.014 , las de la Audiencia Provincial de Burgos de 28 de enero y 27 de julio de 2.014.

Esta sala venía manteniendo una posición mixta, en el sentido de limitar el efecto retroactivo de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2.013 cuando el contrato había sido concertado con alguna de las entidades bancarias que fueron parte en el proceso resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de esa fecha, y ello por aplicación del efecto positivo, vinculante de la cosa juzgada. Por el contrario, cuando la entidad bancaria era otra diferente aplicaba el alcance retroactivo de la nulidad en toda su extensión, como regula el artículo 1.303 del Código Civil , si bien ante la reiteración de las sentencias del Tribunal Supremo limitando esa retroacción al 9 de mayo de 2.013 , hemos cambiado de criterio, reconduciendo el alcance de la nulidad a esa fecha.

Es cierto que en la actualidad hay planteadas varias cuestiones prejudiciales en orden a determinar el alcance retroactivo de esa declaración de nulidad, en particular porque los términos en los que se viene pronunciando el Tribunal Supremo no parecen ser acorde con la dicción literal del artículo 1.303 del Código Civil e incluso pueden entrar en contradicción con el artículo 6.1 de la Directiva de la CEE 93/13 . Tema sobre el que la Comisión ha emitido informe el 14 de septiembre de 2.015 en un sentido favorable a interpretar que, es contraria a la normativa europea la limitación de los efectos de nulidad de una cláusula abusiva, a la fecha de su declaración, en lugar de retrotraerlos al momento en el que fue concertada. Informe que si bien no es vinculante, ha sido tenido en cuenta por esta Sala y también por el Tribunal Supremo a fin de suspender la tramitación de los procesos en los que se discute ese alcance retroactivo.

No es este el caso de autos en el que en demanda se ejercita la acción de nulidad con efecto a 9 de mayo de 2.013. La parte litigante es muy libre de ejercer sus derechos en los términos que considere oportunos. Y es en esos términos en los que por principios de congruencia y criterio dispositivo de parte en el que ha de pronunciarse la resolución judicial, artículo 218 de la LEC . Si la parte limita su reclamación a una fecha concreta es obvio que en este proceso no está reclamando el periodo precedente o anterior. Lo que haga en un futuro respecto de dicho periodo, si decide reclamar o no, es una decisión suya, pero lo que no cabe hacer aquí es un pronunciamiento, ni siquiera declarativo, respecto de un periodo de tiempo que no es objeto de litigio.

En tal sentido hemos de admitir que las consideraciones realizadas por el juzgador de instancia poniendo en relación la pretendida reserva de derechos con el artículo 219 de la LEC son innecesarias, porque la parte no solicitaba que el pronunciamiento de instancia quedara abierto para reconducir a la fase de ejecución de sentencia su liquidación concretando entonces la fecha a la que ha de retrotraerse el alcance retroactivo de la nulidad. Aunque se hubiera pedido en esos términos la dicción literal del artículo 219 de la LEC no lo hubiera permitido, pues no se trata de una liquidación que quedase supeditada a una mera operación matemática. Pero es que además no se pide así, de ahí lo razonado por el juez 'a quo', de otro lado innecesario pues lo que no se reclama en este juicio no exige pronunciamiento alguno, sin perjuicio de que si la parte lo desea pueda entablar ulteriores reclamaciones judiciales sujetas a las normas procesales aplicables al caso.

CUARTO.-Distinta es la respuesta a dar al segundo de los motivos del recurso, el referido al pronunciamiento en materia de costas.

En el caso de autos, si bien no cabe hablar de una estimación íntegra de la demanda, por cuanto que no se considera procedente el pronunciamiento declarativo que se solicita, sí que nos hallamos ante una estimación sustancial de la misma.

El objeto principal del litigio es el declarar la nulidad de una determinada cláusula contractual y esa pretensión obtiene un pronunciamiento favorable al demandante. Es más la demanda se estima en cuanto al alcance cronológico de esa nulidad, tal y como expresamente se solicitaba, desde el 9 de mayo de 2.013 y con una proyección de futuro, para lo sucesivo.

En cuanto al pronunciamiento meramente declarativo ya hemos dicho que no es necesario. Es evidente que la parte actora no reclamaba las cantidades satisfechas, en aplicación de la cláusula suelo, con antelación al 9 de mayo de 2.013. Si no ha reclamado un periodo anterior es indiscutible que no ha hecho uso de ese derecho. En todo caso será la parte actora quien en el futuro deba decidir si formula o no una nueva demanda, con todas las consecuencias legales que de ello puedan derivarse. En consecuencia, ante la estimación sustancial de la demanda en primera instancia se imponen a la parte demandada las costas causadas en aquella fase procesal, por aplicación del artículo 394 nº1 de la LEC , sin hacer especial imposición de las costas de la apelación artículo 398 nº 2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Lucio Y DOÑA Leticia , contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, en el Juicio Ordinario 936/2.015. Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de imponer a la demandada Caja Rural de Asturias SCC las costas devengadas en la primera instancia. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada.

Sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.