Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 165/2016 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00149/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 165 /2016

SENTENCIA nº 149/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dña. María Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a dieciseis de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de Medidasdefinitivas de separación, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahón, bajo el nº 303/2015, Rollode Sala nº 165/2016, entre partes, de una, como demandada-apelante,don Isidoro , representado por la Procuradora Sra. Begoña Llabrés Martí, y de otra, como demandante-apelada, doña Elisa , representada por la Procuradora Sra. Julia de la Camara Maneiro; asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Arturo García Catalá y d. José María Morillas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahón, en fecha 1-2-2016 , se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª Begoña Llabrés, actuando en nombre y representación de D. Isidoro , frente a DÑA. Elisa , debo acordar la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de separación matrimonial de fecha de 19.07.2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de San Vicente del Raspeig , en el siguiente sentido:

No ratificar el cambio de domicilio del menor desde El Campillo-Alicante hasta Menorca, y acordar la vuelta inmediata de Ángel a Alicante, modificando el sistema de custodia del menor, de forma que se atribuya la misma al padre, y esto último, siempre y cuando la madre del menor no se traslade con el mismo a Alicante, en cuyo caso se mantendrá el sistema establecido en sentencia de separación matrimonial de fecha de 19.07.2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de San Vicente del Raspeig .

En caso de que la madre no vuelva con el menor a Alicante, fijar un régimen de visitas a favor de la madre con el menor, lo más amplio posible, y, en todo caso, fijando un mínimo de un fin de semana al mes, que en caso de que haya un puente en el mes, debiera coincidir con el.

Las vacaciones de Semana Santa se atribuyen en su totalidad a la madre.

El verano se distribuye en dos periodos, desde la finalización del curso hasta julio, y desde el 1 de agosto hasta el comienzo del curso escolar, atribuyéndose a la madre la facultad de elección del período los años pares, y al padre los impares.

La pensión de alimentos a cargo de la madre se fija en 120 euros.

Los gastos extraordinarios, teniendo pro tales los médicos, farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los académicos, incluyendo además, el pago de los billetes de avión, por mitad entre ambos progenitores.

El resto de los pronunciamientos de la sentencia se mantiene igual.

No hay condena en costas.

Los efectos de la presente sentencia se producirán desde su dictado'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y admitido y seguido por sus trámites, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y elevados los autos a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado interesando su revocación y que se deje sin efecto el condicionamiento del sistema de custodia del menor al hecho de que la madre no se traslade con el menor a Alicante, considerando que procede el cambio de custodia del menor, de forma que sea atribuido al padre sin ningún condicionamiento.

El Ministerio Fiscal se adhirió a dicha petición.

SEGUNDO.- Pues bien, el artículo 775 de la Lec y 91 cc permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio, ajeno a la voluntad del solicitante en cuanto no provocado por el mismo.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado artículo 91 del CC . Por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, CC ).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia, que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

TERCERO.-Mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de San Vicente del Raspeig de 19 julio de 2004 , se decretó la separación de los litigantes, y acordó atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo común, Ángel , nacido el NUM000 de 2001, fijándose un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos mitad de vacaciones de verano Semana Santa y Navidad, y dos días a la semana, así como una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros al mes actualizables.

En el mes de agosto de 2014, sin comunicárselo al hijo y sin contar con la autorización del padre, ni autorización judicial, la madre se trasladó con el hijo a Menorca, donde paso a trabajar en una tienda de venta de artesanía, souvenires, decoración. Tiene una vivienda alquilada en Es Castell Menorca, por la que abona un alquiler de 400 euros mes, dice tener ingresos de unos mil euros mensuales, y contar con la ayuda de su madre, también residente en Menorca.

En la exploración judicial, el menor, de casi 15 años de edad, realizada en los autos principales, claramente manifestó que tiene mas ganas que nunca de volver a Alicante aunque sea sin su madre; estos días se ha notado un poco presionado por su madre, sus amigos del colegio de aquí son compañeros, no amigos de quedar; que ha suspendido 8 en el primer semestre.

Ya en la pieza de medidas provisionales, se oyó al hijo común, quien manifestó: que no sabía que se tenía que quedar a vivir en Menorca, que le dijeron que venía de vacaciones, que le gustaría volver a Alicante que también le gustaría que su madre volviera a Alicante, que si no se puede hacer otra cosa prefiere irse a Alicante con su padre, que se lleva bien con su padre y la novia de su padre y los hijos de la novia.

Obra en autos informe emitido por el Equipo Municipal De Intervención Familiar del ayuntamiento de Es Castell, a petición del Juzgado del que se desprende que: ' Ángel se encuentra actualmente en un estado de nerviosismo e incomodidad debido a la incertidumbre e inseguridad que le provoca el no saber si podrá volver a residir en su anterior localidad. La idea de tener que continuar viviendo en Menorca le provoca un malestar constante en el que imperan sentimientos tales como tristeza, irritabilidad y la impotencia, que derivan en un estado de apatía y desmotivación continua'.

'Se valora que el menor tiene capacidad suficiente para evaluar las consecuencias de hacer de un muevo cambio de residencia, manifestó que pese a que es consciente de las dificultades que comporta y de que echara de menos a su madre, su futuro lo visualiza en Alicante'.

' Ángel es un adolescente que destaca por su introversión, timidez y replegamiento en si mismo. Sin embargo, es maduro y se enmarca en un perfil orientado a la realidad más que al mundo de las ideas. En el momento actual siente que se encuentra en un núcleo familiar donde el considera que existen pocas vinculaciones afectivas... según el test de Corman, Ángel otorga una importancia mayor a la familia paterna, como es normal en varones adolescentes, que a pesar de haber tenido contacto durante los años anteriores con su padre, siente mayor sintonía con este que con la progenitora, para enfatizar su deseo de regresar a Alicante, en la hoja dibuja la familia paterna, con la que dice le gustaría convivir, omitiendo de forma significativa la figura materna, añadiendo que estar molesto con ella por no haberle advertido del cambio de vivienda y no haberlo tenido en cuenta en dicho proceso'.

El padre vive con su actual compañera sentimental y los tres hijos de ella, en Alicante, en una vivienda con 4 habitaciones.

El padre es Agente de Publicidad y trabaja como autónomo, manifestando que tiene flexibilidad horaria autónomo.

En Campello Alicante el hijo acudía al instituto de educación secundaria Enric Valor, donde dispone de plaza.

En Menorca acudía al colegio La Salle.

CUARTO.- En las circunstancias examinadas consideramos, que ciertamente debe modificarse la sentencia de separación del año 2004 por alteración de la circunstancia del traslado de la madre con el menor desde Alicante hasta Menorca, y que el interés del menor pasa por el cambio de custodia de suerte que esta pasara a ser ejercida por el padre, tal y como interesaron tanto dicho progenitor como el Ministerio Fiscal en primera instancia. Creemos que obligar a Ángel , que en la actualidad casi 15 años a vivir en Menorca con su madre, en contra de su voluntad, puede resultar contraproducente para su correcto y armónico desarrollo y de hecho ya esta influyendo de forma negativa en su estado, como ha puesto de relieve el informe de Emif, sin poner en duda el cariño que profesa a su madre, quien en este cambio de lugar de residencia no ha actuado en la forma más conveniente, prescindiendo del parecer de su hijo, y del padre, solicitando la modificación de medidas cuando ya se había trasladado desde Alicante a Menorca.

Ahora bien dicho cambio de custodia, no puede quedar condicionado a circunstancia alguna, y menos aún a la voluntad de la progenitora quien, si decide en cualquier momento volverse a Alicante, según la sentencia volvería a ostentar la guarda y custodia del hijo y si no lo hace dejaría al hijo bajo la custodia del padre.

Este pronunciamiento de la sentencia debe ser revocado en cuanto no se compadece con el interés del menor, y deja en manos de la madre la modificación del cambio de custodia sin contar con autorización del padre y sin valorar si dicho nuevo cambio es lo más conveniente para el hijo, a cuyo superior interés hemos de atender cuando tratamos de una medida tan trascendente para la vida del hijo como es la determinación de la persona que va ejercer su guarda y custodia y la forma de relacionarse con sus progenitores generando una gran inseguridad contraria a lo que deben ser los pronunciamientos judiciales.

Si dicho cambio se produjera la solución bien podría ser otra distinta, como mantener la custodia paterna o establecer una guarda y custodia compartida.

No se considera conveniente en la actualidad hacer una previsión de futuro, ni un régimen en atención a la edad del niño pues depende de unas variables totalmente desconocidas en estos momentos.

Por ello y acogiendo el Recurso y la petición del Ministerio Fiscal se revoca en parte la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada por no ser esta decisión confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Begoña Llabrés Martí, en nombre y representación de don Isidoro , contra la sentencia de fecha 1-2-2016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahón, en los autos Juicio Modificación de Medidas definitivas de separación de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLAy la REVOCAMOSen el sentido de atribuir al padre sin ningún condicionamiento la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, Ángel , confirmándose el resto de pronunciamientos de dicha sentencia respecto al régimen de visitas y alimentos.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.