Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 388/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 388/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 325/2013 del Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 149/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de Marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 325/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat, a instancia de Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 DE SANT JUST DESVERN , contra ALUMPROJET, S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de noviembre de 2014, aclarada por auto de fecha 16 de Diciembre de 2014..

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

I.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. JORGE NAVARRO BUJÍA en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMMUEBLE SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 DE SANT JUST DESVERN frente a ALUMPROJECT, S.L. representado por el procurador de los Tribunales D. JUAN GARCÍA GARCÍA:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato de obra de fecha de 11 de marzo de 2013 en fecha de 9 de enero de 2013 debiendo el demandado estar y pasar por esta declaración.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada de la cuantía de 40.449,54 euros más los intereses legales desde la fecha de la presente.

3.- NO HA LUGAR A LA SOLICITUD.

No se hace expresa imposición de costas.

II.- Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la procuradora de los tribunales D. JUAN GARCÍA GARCÍA en nombre y representación de ALUMPROJECT, S.L. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMMUEBLE SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 DE SANT JUST DESVERN representado por el procurador de los Tribunales D. JORGE NAVARRO BUJÍA absolviendo al demandado reconvencional de todos los pedimentos de su demanda.

Se condena al demandante reconvencional al pago de las costas derivadas de la misma.

La parte dispositiva del auto de aclaración de la anterior sentencia es del tenor literal siguiente:

DISPONGO modificar el fallo de la sentencia de fecha de 18 de noviembre de 2014 en el sentido de incluir en el siguiente sentido:

Donde dice: '2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada de la cuantía de 40.449,54 euros más los intereses legales desde la fecha de la presente.'

debe decir '2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada de la cuantía de 40.449,54 euros más los intereses legales desde la fecha de la presente de conformidad con el art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda origen de las actuaciones, la Comunidad de Propietarios, reclama la suma de 40.449,54 €, con fundamento en el informe pericial que acompañaba y resultaba lo ste: Obra ejecutada: 792.172,52 € ( contractual: 751.637,56+precios contradictorios 40.534,96 €). Pendiente de realizar: 306.722,06 €. La actora debe devolver 156.176,86 € de deducciones de cada certificación y garantía adicional ( pacto Sexto b, último párrafo). La demandada : suma inicialmente cobrada a cuenta: 105.835,96 €, 8.505,21 , cobrado en exceso por el andamiaje, 318,79 €, exceso por obras de Seguridad y salud: 26.991,20 por el acopio de hierro y que no se halla en la obra, 12.502,45 €, por medidas cautelares ordenadas por el Ayuntamiento y 33.000 € por penalización por retraso. Añadía que debía tenerse en cuenta, que el día 17 de Noviembre de 2013, debería o no, la actora , abonar 14.338,19 € ( pacto Sexto b, penúltimo párrafo). Dicha prueba pericial era el doc 6 , con realización de visitas los días 11 de Enero de 2013, 7 de Febrero de 2013 y 15 de Marzo de 2013. En él y en además de los cálculos económicos, en comentarios de la obra, se hace constar que en Mayo de 2010 se realiza el proyecto que sirve de pauta para fijar presupuestos, eligiendo el del demandado, que se modifica por otro, a los efectos de habilitar altillos, visado el 4 de Abril de 2011, por exigencias del Ayuntamiento se sustituye por el definitivo, en donde el promotor sea también la Comunidad.

Que el contrato de obras solo hace referencia a la reparación general, precio 1.058.359,62 €, quedando las modificaciones como acuerdo propiedad-constructor, aun cuando dirigido por la dirección técnica, se entrega a cuenta al constructor un 10% , exigiendo un aval de 75.000 €, adelanto que se fue compensando en cada certificación, habiéndose aprobado durante la obra precios contradictorios, y existiendo actas de obras emitidas por la dirección facultativa, sin firmar por el constructor, hasta el 25 de Mayo de 2012 y hasta el 31 de Noviembre manuscritas por el técnico director que se adjuntan al acta notarial de 16 de octubre de 2012. En concreto, indica que la fase 4 , está suspendida desde el 16 de Noviembre de 2012, y lo entiende así por la comunicación del constructor, si bien desde Agosto , considera que el ritmo era inadecuado, en vista del contenido de las certificaciones; que en Febrero de 2013, comprobó que otra empresa llevaba a cabo las medidas cautelares ordenadas por el Ayuntamiento; en la página 31 expresa que, en esencia coincide obra y proyecto, salvo modificación en perfiles que autorizó la Dirección Facultativa, actas 12 de Mayo de 2011 y 8 de Septiembre de 2011.

En la contestación , tras referirse a que el sistema empleado fue de soldadura y que ello representaba unos costes más elevados, no contemplados en el presupuesto, y que no había recibido instrucción alguna de cómo reducir la entrada de agua con las nuevas cubiertas, apareciendo además que las medidas reales de las vigas no coincidían con las que figuraban en los planos, sin que se le facilitaran los nuevos, que según la Arquitecta los tenía la propiedad, indicaba que ninguna cantidad adeudaba, ya que la paralización fue por causa imputable a la propia actora, por la falta de documentación técnica de detalle de las cubiertas, que por la paralización de un mes y falta de pago de trabajos no inicialmente presupuestados, se tuvo que despedir a parte del personal, a mediados de Noviembre, pero que la obra no se abandonó y ad cautelam, indicaba que existía pluspetición y formuló reconvención. Estimaba que existía la cantidad de 1.832,60 €, no abonada y que estaba en el presupuesto; 62.110,80 €, por cantidades por variación del contrato de obra, gastos por rescisión del contrato:2.959,07 .€ y devolución de cantidades retenidas y garantía, ( aclarando que cuando fuera posible reclamaría la de 14.338,19 €), estimando que reclamaba en dicha reconvención 78.626,39, con reserva de acciones, respecto a la de 14.338,19 €.

Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda, declarando resulto el contrato de obra de 11 marzo de 2013, en fecha 9 de Enero de 2013, , condenando a la parte demandada al abono de 40.449,54 €, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia y que desestimó íntegramente la reconvención, con imposición al demandante reconvencional del pago de las costas, aclarada por el Auto de 16 diciembre 2014, en el sentido de que los intereses eran los del artículo 576 de la ley procesal , se alza tan solo la sociedad limitada Alumprojet, y en síntesis, alega:

1). En relación con la demanda, que había quedado acreditado que la paralización de la obra fue debida a la negativa de la dirección facultativa a facilitar los planos necesarios para continuación de la obra, en concreto, no facilitar la documentación técnica de detalle de las cubiertas, ya que las medidas reales en obra, de las vigas de la zona en que se estaba trabajando alrededor del 23 noviembre 2012, no coincidían con las medidas que figuraban en los planos, existiendo dos tipos de vigas diferentes; que ello se acreditó con las explicaciones del perito señor Camilo , con la declaración del capataz de obra ,Sr. Carlos José , con los documentos 15 y bloque documental 16, y documentos 18 y 20, concluyendo que las obras de paralización en fecha 23 noviembre 2012, lo fue como consecuencia de la falta de detalle de los planos de la cubierta, que la propiedad no dispuso de ellos hasta el 30 de Diciembre de 2012 y decidió no facilitárselos a la demandada hasta que no renunciaron a reclamar las cantidades fuera de presupuesto, que la recurrente reiteró repetidas veces la solicitud de los planos para continuar la obra y que la Comunidad actora no llegó nunca a remitirlos y decidió rescindir el contrato, en fecha 7 enero 2013, sin haberlos facilitado.

En la alegación segunda y por lo que se refiere al cubierto provisional de parte de las viviendas, manifestaba que, de no haberse paralizado, no hubiera sido necesario practicar una cubierta provisional, que en el proyecto ejecutivo no se contemplaba ninguna medida en tal sentido y que para ello eran necesarios planos de detalle y de manera que no afectara al tapado definitivo previsto en el proyecto, que las órdenes de cómo realizarlo no se recibieron hasta el 20 diciembre de 2012 y nunca se aceptó el presupuesto de las mismas por la Comunidad.

En la tercera, se indicó que existía diferencia entre paralización de obra y abandono y que hasta el momento en que no se podían continuar los trabajos , se habían realizado 19 certificaciones aceptadas por la dirección facultativa y la obra avanzaba en plazo , con la salvedad de la mayor duración, como consecuencia de la modificación de proyecto para realizar los altillos, no inicialmente contemplados y así, se seguía contando con personal en la obra, documentos 21 y 22.

Analizando los importes reclamados, mostraba su conformidad en la cantidad abonada por la actora 123.832,75 €, en función de que la misma también reconocía que la Comunidad retenía 156.176,88 €, por lo que existiría un saldo a favor de la recurrente de 32.344 €. En cuanto a la cantidad de 26.991,20€ por acopio de hierro, decía que la cantidad se fue descontando en las certificaciones de obra, a medida que el hierro se utilizaba en la obra, así certificaciones número 1 a 18, declaraciones Don Carlos José y del perito y de hecho dicha cantidad se consumió , estando pendiente de abonar una partida de hierro por importe de 2.959,07 € documento número R8, por lo que la actora adeudaría 2959,07 €. La partida de 12.502,35 €, por obras de techado no era a ella imputable, porque la instancia del Ayuntamiento se recibió un mes después de que se hubiera rescindido el contrato, las obras no estaban contempladas en el proyecto, ni en el presupuesto firmado por las partes y no hubieran sido necesarias, de no haberse paralizado la obra e incluso la Comunidad las había presupuestado por 10.322 €.

Por último ,en cuanto a los 33.300 €, en concepto de penalización, reiteraba que la paralización fue por causa imputable a la actora, que el contrato se rescindió antes de acabar los trabajos, no pudiendo calcularse el retraso y que además se modificó el proyecto y plazo inicialmente pactado con la realización de los altillos.

2) Reconvención no estimada. A) Certificación de obra número 20 , no abonada importe 1832,60 €, documento R1, reconociendo la actora su no abono. B) 62.110,80 €, según factura de 9 junio 2012, doc R2, trabajos que son la fuente del conflicto principal. Tras manifestar que estamos ante un contrato ajustado a precio alzado y a vista de plano y que se produjo un cambio en el proyecto , refería que se había modificado el sistema de fijación de los rastreles a la cubierta del edificio y así ,en la partida 2206 ,de las mediciones del proyecto de ejecución aportadas por la Arquitecta para la presentación del presupuesto, se indicaba' suministro y colocación de rastreles de acero galvanizados, entre encabelladas, atornillados, según características e indicaciones de proyecto' y en el presupuesto, capítulos 1206, 2206, 3206 y 4206, se especifica' suministro y colocación de rastreles de acero galvanizado, entre encabelladas, atornillado según indicaciones del proyecto, circunstancia refrendada en los planos números 15, 16 y 17 en el que ninguna especificación se realiza de que deban estar soldados , algo que sí se afirma en el plano 18, para el supuesto concreto de la unión de la encabellada con la pletina y sin embargo, por parte de la dirección facultativa, al inicio los trabajos se decidió cambiar el sistema de unión de las encabelladas, pasando a ser mediante soldadura , en lugar de atornillado, lo que representó un incremento del precio tal y como se recoge, documento número R3 del informe pericial; estimaba que también concurrían los requisitos , respecto al suministro y colocación de pletinas, con tornillos especiales para apoyo de las encabelladas, y lo mismo respecto a la protección extra en pavimentos y marcos, sanitarios y muebles de cocina y a la protección de cubiertas con lonas durante la ejecución de los trabajos, conceptos que no estaban en el estado de mediciones y proyecto inicial, solicitados con posterioridad, ascendiendo a 6750 € y 3500 € respectivamente. Se incrementaba la reclamación con 475 €, por sustitución de una antena de televisión dañada, aceptada la factura expresamente por la propiedad, documento número R4 y R5; con 3974,20 €, por alquiler de un generador eléctrico, doc R6, y 7274,72 € por la instalación eléctrica provisional de obra, que tampoco estaba valorado en el presupuesto inicial, documento R7.C). Estimaba que también se debía añadir la cantidad de 2959,07 €, como gastos ocasionados por la rescisión, por el material ya adquirido para la obra para las fases pendientes de realizar que no se ha utilizado y, en consecuencia, no se ha certificado, ya que el importe facilitado por la propiedad por ese concepto ya se había agotado, doc R8.D).

En tal apartado contemplaba la devolución de las cantidades retenidas a cuenta, al entender que no cabía compensación a favor de la comunidad, ya que les resulta un saldo negativo y a favor de la demandada de 35.303,18 €.

SEGUNDO:Por la parte actora se presentó oposición, indicando respecto a la demanda principal que se produjo un claro incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato de obra por parte de la recurrente, la cual arrastraba problemas económicos desde hacía meses y como medida de presión para cobrar unas sumas, con las que no estaban de acuerdo ni la Arquitecta, ni la actora, decidió paralizar la obra comunicándolo el 16 de Noviembre de 2012, habiendo despedido, además a los trabajadores y, lo que es más grave, dejando la cubierta del edificio a la intemperie, lo que provocó inundaciones, no solo en los pisos altos sino que incluso llegó hasta los pisos inferiores y zonas comunes; situación que duró cuatro meses, y fue puesto en conocimiento del Ayuntamiento que ordenó que se tomaran las medidas necesarias, obras que tuvo que pagar la actora ante la negativa de la demandada, aunque eran consecuencia directa de su mal hacer y de su chantaje. Que el supuesto impago nunca justificaría la paralización y abandono y que además ahora se contradecía en el recurso, alegando que la causa fue la no facilitación de planos. Añadía , en relación al retraso, que los altillos fueron encargados y contratados directamente por los vecinos, y que la demandada indicó a la Dirección Facultativa que ello no supondría retraso, pues contrataría a otra cuadrilla, caso de ser necesario, remitiéndose al doc 34 de la demanda, al que la recurrente no dio respuesta, y respecto a la suma reclamada, tras la compensación, se remite a su dictamen pericial, doc 6 de la demanda.

En relación a las cantidades de la reconvención:

1.Certificación nº 20, es el alquiler de la grua , 1.832,60 €, de Noviembre y Diciembre de 2012, cuando ya no realizaba trabajo alguno la demandada, y no solo no consta que la reconviniente lo abonara sino que lo hizo la actora, así testifical de Hergrus S.L.

2. Factura 845/2012. Manifestaba que tras 18 meses de obra, sin cuestionar las órdenes de la Arquitecta, cuando se queda sin dinero y la actora no quiere adelantarle más, es cuando se emite tal factura, no certificada ni por la actora, ni por la Arquitecta. Que desde el principio el sistema constructivo fue de soldadura, y así lo reconoció el perito Sr Camilo . Respecto al suministro y colocación de pletinas con tornillos especiales para apoyo de las encabelladas, se siguieron las instrucciones de la Arquitecta, sin que nada facturara, por lo que no correspondía su reclamación, como otros conceptos que entran en ' medios auxiliares', clausula tercera del contrato de obra.

3) Antena. Aceptó su abono hasta que supo que el daño lo causaron trabajadores de la actora, doc 33.

4) Factura del generador, ya se había abonado a la demandada, doc 60 del escrito de oposición a la reconvención.

5) Instalación eléctrica, también abonada, doc 61.

6) Hierro. Que no se había instalado en su totalidad en la obra, (Arquitecta y administradora del edificio, y que además ni ha acreditado su pago, ni que esté en poder de la demandante).

Solicitó la desestimación del recurso, con imposición a la apelante de las costas.

TERCERO:Consta en los autos:

En Mayo de 2010 se suscribió por la Comunidad de propietarios y la Arquitecta, Dª Marí Trini , el Proyecto Básico y de rehabilitación de la cubierta del edificio. Aparece visado por el Colegio de Arquitectos , en fecha 10 de Mayo de 2010. Se acompañaban diversos anexos, y para lo que aquí importa, aparece en los folios 40, 51 , 63 y 75 de mediciones, nºs 1206, 2.206, 3206 y 4.206: UD.Suministro y colocación de rastreles de acero galvanizado, entre encabelladas, atornilladas, según características e indicaciones del proyecto. El presupuesto de ejecución material se establecía en 329.466,97 €, y asimismo se acompañaba certificado de seguro.

En fecha 11 de marzo de 2011, se concertó el contrato de obra, doc 3 de la demanda, entre los hoy litigantes, en el que se pactaba la ejecución de los trabajos del Anexo 1, -obra con suministro de materiales, mediciones y presupuesto, sin más partidas que las allí contempladas. Precio de 1.058.359,62 € más IVa, y que si en alguna partida ejecutada y medición, se comunicaría a la dirección facultativa y promotora para que autorizasen su modificación y se presupuestase. Se fijaba el día 21 de Marzo de 2011 como inicio de los trabajos y un plazo de ejecución de 24 meses, finalizado el cual, sin concluirse, el contratista abonaría por cada día de retraso la suma de 300 €, salvo que fueran imputables a la promotora, Dirección facultativa o fuerzas mayores meteorológicas, deducidas de la última certificación. No obstante si el ritmo se retrasase notablemente, 90 días, podría rescindirse. En el pacto sexto se concretaba la forma de pago, y retenciones. En el Anexo 1 se recogía , respecto al 1206, 2206, 3206 y 4206, que los precios del suministro y colocación de rastreles de acero galvanizado, entre encabelladas iban atornillados, según indicación del proyecto, al igual que en las modificaciones, doc 4 de la contestación que originó aquel precio del contrato. .

En Marzo de 2011, se realizó Proyecto Básico y de ejecución, modificación de rehabilitación en cubierta, ampliación bajo-cubierta, siendo el promotor del mismo, la Comunidad de Propietarios, C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 . Se fijaba un Precio total 365.553,89 €., al adicionar a aquel de 329.466,97 € el presupuesto inicial, un sub-presupuesto en 36.086,92 €, IVA no incluído, según resulta de los docs acompañados a la demanda. En la letra B: aparecían 3482,85 rastreles soldados a las encabelladas, a 3,52 , total 12.259,63 €, coincidente con las mediciones :103 .Se expresaba que sustituía a otro, en el que los promotores eran los vecinos interesados en la ampliación de los espacios, doc 4 de la demanda. Por el demandado se aportó el presupuesto, 30 de mayo de 2011, importe 54.752,54 €, doc 8, pendiente de valorar la instalación eléctrica; en el mismo, el precio de los rastreles se fijaba en 19.000 €, a 1000 € el Kg, siendo 420 metros.. La arquitecto, folio 190, lo concretaba en 135.817,38 €, en las mediciones, coincidente con el doc 4 de la demanda., en el que se hacía una enmienda a fecha 16 de mayo , diciendo que el presupuesto de ejecución material era de aquel importe de 36.086,92 €.

Como doc 6 y 7, de la actora , se aportó informe pericial, docs 7 a 26 acompañó la certificación 19 y las facturas , correspondientes a las 19 certificaciones de obra ejecutada, como docs 27 a 30, facturas correspondientes a actuaciones preliminares.

El 7 de Septiembre de 2012, doc 9 de la contestación, la demandada se dirige a la actora, preguntándole si tenía que seguir colocando los rastreles de la cubierta, soldados, o bien atornillados, como se presupuestaron, pues la colocación ha supuesto un notable incremento de precio, estando pendiente de pago la factura que , al efecto se emitió.

El 13 de Septiembre , responde la Arquitecta, Sra Marí Trini , expresando que los cálculos de la estructura están realizados para que vayan soldados, plano 18, y que si bien en la partida 2206 aparece atornillados, en ningún punto del proyecto aparecen las características de los tornillos, y que como habían acordado en la reunión del jueves, 6 de Septiembre, especificara el coste y mano de obra de colocación y por otra parte el que supone la soldadura, para estudiar el incremento que reclama a la Comunidad.

Se contesta por la recurrente, en fecha 17 de Septiembre, doc 11 de la contestación, diciendo que en el plano 18 , el único detalle de soldado, es entre las encaballadas y pletinas, pero con los rastreles, y decía adjuntar desglose de la diferencia de precio con atornillar ( folio 202).

El 2 de octubre de 2012, la arquitecta remite carta a la demandada, doc 31 de la demanda y 12 de la contestación., en la que le indica que hacía dos meses que se extrajo la cubierta y que había causado inundaciones, ordenando que se cerrara y dándole un plazo de 15 días para acabar lo mal ejecutado o pendiente, haciendo referencia a las actas de visita de obra .

El 8 de Octubre, se responde el anterior, por medio de Letrado, folios 206 y stes, indicándole , en síntesis, que si lleva abierto dos meses, es por haber modificado los trabajos previstos en proyecto, sin que hasta entonces dijera nada , en las visitas de obra, de supuestos retrasos, y que pese al anuncio de precipitaciones extraordinarias, no se pasó ni por la obra, para ver las medidas adoptadas, que su orden de cerrar debía ser aclarada, y que reclamarían el importe de lo que les había hecho modificar, respecto a lo reflejado en el proyecto, reservándose el derecho a paralizar la obra.

El 2 de Febrero ( se dice que es octubre) de 2012, la demandada dirige a la Comunidad, la comunicación que se aportó como documento 32, por medio de un burofax en ,reclamación de la cantidad de 77.043,77 €,( facturas 757 de 2011, 842 de 2012 y 845 de 2012) expresando que fueron entregadas a la técnico de la obra y que continúan pendientes de pago, correspondientes a trabajos realizados fuera de presupuesto y ordenados por la técnico responsable y que, caso de persistir en su no abono , podría optar por la paralización de las obras; que se debería efectuar una declaración escrita por la técnico, a los efectos del IVA y que , en cuanto a los trabajos pendientes, debía manifestarle que está poniendo en riesgo la finalización de la obra en los plazos previstos, puesto que se había requerido a la técnico para que indicara como deseaba que se realizara la unión de las encaballadas y los rastreles, si atornilladas como figura en el proyecto, o soldados como lo ordenado hasta el momento, sin que hubiera dado las instrucciones necesarias, lo cual supone una decisión importante para la Comunidad, puesto que la soldadura de las piezas, además de mucho más cara, es innecesaria y no está prevista en el Proyecto , pero es la forma que ordenado la técnico.

El mismo es respondido por el letrado de la actora, diciendo que, respecto la reparación de la antena, su arreglo se debió a la falta de medios auxiliares por parte de la empresa de rehabilitación que no tomó las medidas de prevención para evitar que se mojase; en relación a la factura 842/ 2012 por retraso, indicaba que nada regulaba el contrato sobre el retraso parcial sino que el retraso de la obra viene regulado, en el pacto quinto , en el cómputo total de la misma y que además la obra se venía retrasando reiteradamente por actuaciones imputables al constructor. En relación a la factura 845/2012, decía ignorar la cuestión de la forma de unir las encaballadas y los medios auxiliares para la unión, dado que es un tema técnico y que deberá resolverlo la técnica que dirige la obra y que el contrato se firmó atendiendo al proyecto técnico, así como al presupuesto y en relación a los medios auxiliares para evitar las inclemencias del tiempo, nada fue indicado, ni reseñado por la empresa, cuando formalizó contrato de obra, ni tampoco que dichos medios fueran los más adecuados , dado que las inundaciones y humedades se han repetido hasta la saciedad en diferentes pisos, llegando hasta las viviendas ubicadas en las plantas segunda y tercera.

Se acompaña también por la actora, como documento 34, acta notarial constatando los daños producidos a causa de las filtraciones del agua de lluvia, efectuando el fedatario, tres visitas en fechas 16, 25 y 31 octubre 2012. En la primera de ellas constata humedades en diversas viviendas que visita, y al igual forma que sí que existen operarios trabajando en la azotea. En la segunda , también acompañada de la Sra Arquitecto se deja constancia en reportaje fotográfico de más humedades y desperfectos en las viviendas que concreta, y en lo mismo sucede en la tercera. Se adjunta al acta cartas e informe técnico que le entrega Marí Trini . A os folios 398 y stes se presentó por la actora, como mas documental acompaña lo que considera libro de órdenes, en el que figura una primera anotación , fecha 7 de Abril de 2011, donde se hace constar que se sustituye por actas de visita de obra, de las que se dará copia al constructor y Comunidad.

En ellas figuran las anotaciones de la técnico, y basta a dar un repaso a las de 2012 para advertir que ya desde Enero se hace constar la existencia de humedades en viviendas y elementos comunes, algunas antiguas, originadas por diversas causas, y con entradas por lugares diversos. Ese en la de 1 de Octubre de 2012, donde refleja que la forma de tapar la cubierta por el constructor después del derribo no es eficaz por lo que lo mejor es cerrar lo antes posible y no tener los pisos abiertos durante dos meses.

El día 29 de ese mismo mes la Arquitecto, se dirige a la demandada mediante burofax, indicando que el curso de las obras no es el que se ha ido siguiendo desde el inicio de las obras, que se le había enviado escrito de 2 octubre , instando a cerrar la cubierta, a lo que alegó que había modificado los trabajos presupuestados y que desde que se iniciaron las obras el sistema de soporte de los rastreles ha sido el mismo: soldados. Que dicha orden se dio antes de que se iniciaran las obras, por lo que no entendía que 18 meses después alegaran diferencia de precio y que fueron aceptadas sus órdenes, tanto en la visita de obra del 5 julio 2011 como en la de 10 de Noviembre de 2011 en y que en el apartado 'otros 'se especificaba que no se pagaría ningún trabajo no incluido en presupuesto, sin previa presentación de presupuesto y aceptación del mismo, indicándole asimismo que las viviendas quedaron expuestas a la lluvia más del tiempo del que venía siendo habitual, lo que provocó la entrada de agua y daños en las mismas tildando su conducta de negligente .

En la misma fecha, la Arquitecta se dirigió también a la Comunidad de Propietarios, indicándole lo ya expuesto a la constructora, y que hacía caso omiso sobre temas pendientes de realización; y en 15 noviembre 2012 la dirección facultativa dirige también burofax a la actora, expresando que mostró su desacuerdo con la factura presentada por el constructor y que en julio de de 2011 se visó la modificación de la rehabilitación de cubierta ampliación, donde el constructor proporciona presupuesto de ejecución material real, en el que se establece en el apartado B: rastreles soldados a las encaballadas, tal como indica el plano de detalles, extrapolando dicho precio a las partidas del proyecto , determinados precios para cada fase; no consta la hoja tres y en la cuatro, aparece consignado que si el constructor no lo contempló cuando fijó el precio de la encaballada era un error de presupuesto del constructor y que les informaba que había desacatado sus órdenes de manera reiterada, mezclando un tema económico con sus con sus obligaciones como contratista.

Se aportó como documento 37 de la actora y 14 de la contestación, de 5 de Noviembre de 2012, comunicación a la constructora, de la dirección facultativa, en la que afirmaba que el motivo era para poner fin o reducir al mínimo la entrada de agua en las viviendas, que el sistema más eficaz, era tener previsión, de los materiales para realizar la cubierta y tener una programación de los trabajos.

Que a día de hoy , no tenían ni previsión de cuando van a llegar las encaballadas de la zona de la escalera comunitaria ,ni de la vivienda del cuarto primera y que ,según conversación mantenida con el encargado de la obra, se desconocía la fecha de llegada a obra de las mismas , quería ir al taller para hacer seguimiento del proceso de fabricación, por lo que rogaba le facilitaron la dirección. Expresaba cómo debían realizarse los trabajos para garantizar que se puedan evacuar las aguas, que no se podía realizar el derribo, sin programación, solicitaba que se informara por escrito de la misma, para llegada de materiales y finalización de los trabajos en esta fase.

El 16 noviembre 2012 la empresa constructora se dirigió la Comunidad, indicándole que después de varios meses de intentar llegar a un acuerdo para solventar el asunto del pago y habiéndose llegado a acuerdo verbal de ir abonando en fracciones semanales, habían recibido un escrito que nada tenía que ver con lo acordado, imponiendo a la empresa unas cláusulas abusivas e inadmisibles ,que las cantidad reclamada responde a trabajos de trabajos realizados no previstos en el presupuesto y que la dirección de obra no quiere reconocer por corresponder a una modificación ordenada por ella, a pesar de que su ejecución es mucho más costosa y lenta. Que llegados a este punto y muy a pesar de la empresa se veían en la lamentable necesidad de paralizar los trabajos y reclamar los importes adeudados por vía judicial.

El 23 de Noviembre la demandada remite mail a Dª Marí Trini , pidiéndole su personación en la obra, porque las medidas de las vigas de la zona en la que estaban trabajando, no coincidían con las de los planos. Se remiten tres nuevos correos, en 11 y 13 de Diciembre, solicitando los planos de detalle, tras el replanteo hecho el 29 de Noviembre, siendo respondido por D Marí Trini , el 13 de Diciembre, informando que los tiene la propiedad y están pendientes de entregárselos , una vez lleguen a un acuerdo.( doc 17 de la contestación).

Como documentos 38 y 39 se adjuntó la demanda interpuesta por cuatro trabajadores por despido improcedente al habérsele comunicado la extinción del contrato temporal por obra y servicio, fechada a 15 diciembre 2012.

El 17 de diciembre, la demandada , también por mail, le dice que no es cierto que no se estén realizando trabajos, sino que no se puede avanzar más rápido sin los planos, y que mezclar la reclamación económica perjudica a ambas partes, y que no pude realizarse trabajo de cierre de la vivienda del piso 4º, sin los planos, recordándole que están a la espera de los mismos.

El 20 de Diciembre de 2012 la directora facultativa remite comunicación a la demandada, expresando que las obras llevan paradas más de un mes; que ya el 5 noviembre 2012 le hizo llegar una carta sobre las medidas para minimizar la entrada de agua y que le ordenaba que en el plazo de 48 horas tomará las medidas de protección que describía, se acompañaban planos cabestrante de impermeabilización y detalles uniones. Doc también acompañado a la contestación, como nº 19.

El 7 de Enero de 2013 , la Comunidad se dirige a la recurrente denunciando incumplimientos, al haber paralizado la obra desde hace varios meses, por lo que les notificaba la resolución del contrato, se les requería para que procedieran a la renuncia de la obra, absteniéndose de entrar a la misma, ni efectuar trabajo alguno; pero, previamente, deberían adoptar las medidas de protección que les han sido requeridas por la dirección facultativa.

Es respondido el 11 enero 2013, documento 43, y folio 223, en el que se comunicaba que no la aceptaban por no ajustarse a la realidad y que la causa de los problemas eran de la técnico por no entregar la documentación necesaria para continuarlos y la falta de pago de los importes reclamados y que en cuanto a las medidas de protección, se comunicó su coste y deberían comunicar la aceptación de su importe. Se adjuntaba , por importe con IVA , de 12.489,62 €.

La demandada acompaña , como docs 21 y 22 los TC2 de trabajadoes y contratación de dos peones.

El 28 enero de 2013 , la dirección facultativa envía comunicación a la demandada, haciendo un resumen de lo que consideraba había ocurrido; esto es, que el 2 de octubre 2011 había ordenado el tapado de la cubierta, permaneciendo igual; por carta de 29 octubre 2012 le solicitó una programación, que todavía estaba esperando; el 19 noviembre 2012 hizo saber que paralizaba los trabajos, el 23 de noviembre 2012, le hizo llegar un burofax donde le comunicaba que tiene un informe pericial donde justifica que la causa de las fisuras que han aparecido provienen de la forma en que se diseñó la disposición del zuncho, del cual discrepaba; el 23 noviembre 2012 que le había citado para una reunión ,por problemas de agenda no podría ir, si bien le citaba para el 27 noviembre, a fin de aclarar una problemática que se les presenta entre las medidas de proyecto y las medidas reales; que daba instrucciones para que se replantearon unas medidas el jueves 29 noviembre se vuelven a ver en la obra, llevando las medidas reales , con las cuales realizo nuevo planos y entrego a la propiedad ;el 13 diciembre 2012, se decide aplazar su entrega hasta que finalice las negociaciones que ustedes están teniendo con la propiedad.

Por otro lado, algunas de sus subcontratas se habían puesto en contacto con la propiedad, reclamando la deuda que ustedes tenían con ellas; el 20 de diciembre le envié una carta dándole órdenes de nuevo, para que en un plazo de 48 horas tomara medidas para evitar la entrada de agua, a lo que usted me responde, el 24 enero de 2013, dándome el coste de estas medidas, con un presupuesto que no se adjunta, alegando que le faltan los planos desde julio de 2012. Ante todos los hechos que acababa de enumerar cronológicamente, la Comunidad, por unanimidad, decide resolver el contrato de ejecución , notificándose del 9 enero 2013.

El 31 de Diciembre 2012 se incoó, por el Ayuntamiento, expediente de orden ejecución a la comuneros propietarios, ordenando la adopción de las medidas necesarias para proteger a los ocupantes del inmueble y terceros en general, y requiriendo para que aporten en una semana, informe técnico por la dirección facultativa donde se expresen las medidas tomadas y propuesta de actuación, en el tiempo máximo de la semana. A dicho documento 45, se adjunta un informe técnico, pedido por el demandado a don Camilo . Posteriormente, la señora Marí Trini informa al Ayuntamiento de que las medidas han sido adoptadas, asegurando que no entraba agua en las viviendas. Previamente, el 30 de enero 2013, la Comunidad informó al demandado del Decreto de organismo , expresándole que la Comunidad lo iba a cumplimentar y que ellos eran los responsables, requiriéndoles para que se abstuvieran de entrar en la Comunidad.

Como documentos 52 a 55, de la demanda, se acompañaron las facturas emitidas por la demandada 757/2011 842/2012 y 845/2011.

Por su parte la demandada, y respecto a la reconvención adjunta, doc R1 certificación 20, R2: trabajos fuera de presupuesto, R3 informe pericial, al respecto, R4 factura antena, y doc 5, aceptación; R6: generador eléctrico y R7, factura instalación eléctrica; y R8 factura de hierro.

A la contestación a la reconvención , se acompañaron por la reconvenida, docs 56( rectificado como 56 bis) a 58 que acreditarían el abono por ella de la grúa, certificación 20. Asimismo, doc 59, que era dictamen del Arquitecto Sr Desiderio , en justificación de que no procedían los conceptos de la factura 845/2012, doc 60, pago del alquiler del generador, 61 de la instalación eléctrica. Al folio 342 se aportó, como doc 62 ampliación del dictamen pericial Don Desiderio , en relación con la garantía adicional, en demostración de defectos y coste.

El 16 de Mayo de 2013, se confeccionó informe pericial por el Sr Camilo , folio 250, en el que refería que según visita de 16 de Marzo de 2012, comprobó que se había modificado la partida 1206 realizaba un cuadro en el folio 256, de tal partida, de la 2206, 3206 y 4206, ya que la unión de rastreles no fue atornillado, sino soldado, lo que suponía un aumento por piso de los 23 de 2.124, en total 48.852 €, y en vista de las certificaciones y manteniendo el porcentaje certificado supondría 39.931,20 €, por trabajos ejecutados.

Como doc 59, por la actora se aportó dictamen Don Desiderio , en que se rebatía el anterior, en el sentido de considerar que era más barato atornillar que soldar ( folio 302).

En la Audiencia Previa, entre otras cuestiones, se cuestionaron las hojas relativas a las visitas, y por la representación procesal de la constructora se interesó que se aportara el libro de órdenes.

Visionados los DVD del correspondiente juicio, se practicó, en primer lugar, el interrogatorio del demandado, Sr Jose Francisco . Dijo que semanalmente se hacían visitas de obra, con la Arquitecto, y el encargado Don Carlos José , en algunos momentos también la administradora de la Comunidad y Presidenta, levantaba actas y se las enviaba, cuando estimaba conveniente, por mail; a veces manuales y le daba fotocopias en mano; él cumplía sus especificaciones, no recuerda si le hacía consultas, por mail, se le exhibe el doc 34 de la demanda ( acta notarial y actas de obra, dice que sí , no se firmaban, ), la Letrado afirma que se aportan, dos libritos, al final de los Autos, después de la Audiencia Previa, en Febrero de 2014), actas de 2011, mail reconociendo su recepción, y en 2012, se reconocen también los mails, no concretando su número de folio, responde que por encima no sabe; se le exhiben mails y dice que los remitió; en cuanto a los altillos, no le consta que el Ayuntamiento exigiera el cambio de los promotores, iba relacionado con el anterior.

Se le exhiben los proyectos de los altillos, estos los pagaban los propietarios, no la Comunidad, en él se especifica que es con soldadura los rastreles, no en el inicial, este es un anexo pero sólo para los altillos, folio 103,pag 21 del doc 7, presupuesto soldadura, responde que sí, pero después del proyecto inicial se lo presentaron, se hizo uno inicial y después que presupuestase los altillos, que era una ampliación; desde el inicio por orden de la técnico se hizo soldado, pero siempre le dijo que encarecía la obra, que ya se iría arreglando, fue verbal, había omisiones, como foso de grúa, luz, agua, les subió un dinero, y que ya se iría arreglando; soldarlas era mucho más trabajo, y ella lo posponía, hubo trabajos no contemplados, que se hacían ,se daba precio y se cobraban, no recuerda si por escrito, se hicieron algunos contradictorios que se abonaron. Era evidente que comunicó que los altillos ocasionarían retraso, no dijo que contrataría más personal, porque eso es imposible, pues se solaparían; la administradora le preguntó por el retraso, y él contestó por mail que tres semanas por altillo; Don Carlos José estuvo de baja, sin poder precisar, era el jefe de obra y coordinación de seguridad con él, que fue el propio interrogado, quien le sustituyó, y se comunicó por escrito, tiene conocimientos y experiencia, la Arquitecto tenía que haber previsto un sistema para cerrar , no estaba en proyecto, ponían toldos impermeables, pero no fueron bastante, comunicó la paralización, como medida de presión, pues estaba asfixiado por no cobrar y no poder pagar, pero aun así la obra no se paró en ningún momento; se le exhibe el doc 38 de la demanda, el problema económico se lo produjo la Comunidad; sólo despidió a parte de los trabajadores, y luego subcontrató a otros; se le mandó todo, hicieron trabajos de limpieza y mantenimiento, no se abandonó en ningún momento; entre la 19 y 20 certificación, solo factura dos meses de grúa, estaban cuidando la obra, porque hacía meses que exigía planos de detalle que no le facilitaban; si se los hubiera dado, el hierro estaba preparado en el taller, pero le negaron el plano, y le dijo que lo tenía la propiedad, pero hasta no arreglo del tema económico, no se lo daría; insiste en que no paralizó la obra en noviembre, sólo fue medida de presión, había trabajadores y él, se protegía la obra con los toldos de plástico azul; y se recolocaban; hubo inundaciones, hubo tormentas muy fuertes, pero en el proyecto se debería haber previsto como cubrirla.

La Comunidad realizó con una empresa subcontratada suya, lo ordenado por el Ayuntamiento, cuando a él antes se lo pidieron, les hizo un presupuesto y no le aceptaron. Recibió carta comunicándole la resolución, un día después de que él fuera a tapar unos laterales y no le dejaron acceder., le echaron de la obra. Se le exhibe doc 56, reconociendo su remisión, los andamios ya se habían empezado a retirar. A su letrado, respondió que en el inicio presentan un presupuesto, tras contactarles la Comunidad, para valorar se les da el proyecto de ejecución doc 1 de la contestación, y sus mediciones; hace el presupuesto doc2, se le comunica que es el elegido; hay una reunión en julio de 2010, y se explica a la Comunidad, se modifican ciertas partidas, y en fecha 20 de Octubre el modificado se remite de nuevo, y el 21 de octubre la Arquitecta lo acepta, y así aparece en los docs 4 y 5 de la contestación y en Marzo de 2011, en base a este , firman el contrato de obra. Una vez iniciados, 7 u 8 propietarios quisieron altillos en sus pisos, a cargo de los mismos, para hacerlos se le remitió un anexo al proyecto inicial, en respuesta a ello, envió un presupuesto, que fue aprobado, 137.000 €, valoración de la técnico, el presupuesto fue inferior, comportaban retraso, prolongación del plazo, tres semanas por altillo; les pidieron por escrito que dijera el retraso, eras imposible hacerlos a la vez, las vigas eran diferentes, imposible meter más personal, también retraso de un mes porque un vecino se negó a desalojar, alegaba que quería terminar de pintar, se realizó como un 70% de los trabajos, sin incidencia. Hubo variación de lo presupuestado, en relación al atornillado y soldado, en el presupuesto inicial, atornillado, se corresponde con la partida 2206 de las mediciones; a ello dio conformidad la técnico, pero luego cambió de opinión la técnica y le reclama desde principio de la obra.; también hubo partidas no tenidas en cuenta, carencias, con incremento económico para la Comunidad , hasta 40.000 €; por ello , la técnico pidió que se dejara más tarde el incremento, para que no se cargase todo ya a la actora; y en 12/06 de 2012 lo pide ya por escrito y le contesto que lo estudiaría, hubo reuniones con la administradora y Arquitecta, más o menos, el rebajó y se llegó a un acuerdo, pero luego no lo cumplieron, dado la forma de pago que querían, fue lo que le indujo a enviar la carta de presión.

Como consecuencia del anexo al Proyecto, la obra estuvo expuesta a cielo abierto más tiempo, la técnico no desarrolló ningún cierre, ni en el Proyecto, y él le pide especificaciones, sus instrucciones hasta 5 de Noviembre de 2012 no los recibe, doc 14 de la contestación., antes de ello ninguna pega a que tapara con lonas. Al recibir esta comunicación, que ya tenía planos de cómo tapar, remite un presupuesto, no le dieron conformidad y no los realizó; en Diciembre detectan problemas con las medidas de la vigas, y le pidieron planos de detalle, varias veces, dando la callada por respuesta, una viga era distinta, había que fabricarla, era en los encuentros de las cubiertas, y un mes después dice que los tiene la propiedad, doc 17, siendo reconocido y los posteriores, no abandonando la obra; el 19 de Enero, después de despedirle, le dijeron un problema de agua, fue , aun siendo Domingo a preocuparse.; en la 20 sólo factura los dos meses de grúa; explica la causa de que sea más caro soldar que atornillar; el trabajo de la antena se le admitió, y seis meses después le dice que era culpa suya, el retirar el cableado era otra empresa o ellos con otro presupuesto.

Compareció como testigo D Octavio , en representación de la empresa de alquiler de la grúa, corroboró que al dejar de abonarse en Julio de 2012, se bloqueó la grúa, y posteriormente le pagó la Comunidad de Propietarios, doc 56 bis de la demanda, lo reconoce, llegaron a un acuerdo, doc 57 , reconoce la factura, y continuaron con ellos.

D Custodia : dijo ser la administradora de la Comunidad de Propietarios. Se realizaban visitas de obra, la Presidenta y otras, Jose Francisco y Carlos José , se levantaban actas, las remitía la Sra Marí Trini y al demandado, y las últimas manualmente y en su despacho que está en el bajo; no tiene constancia de que contestara el demandado, se tenía una relación cordial, a los dos o tres meses, era evidente la mala administración, empieza a mediados de Abril de 2011, y ya dos viviendas se desocupan, y la obra ralentizada, hasta finales de Junio el Sr Jose Francisco dice que hay problema de fluctuación de hierro, para evitar pide adelanto, se lo dan y lo justifican con facturas, ahí empieza la obra a funcionar, antes sólo quitar los techos de las viviendas, luego tampoco tiraba, la técnica lo dice en las visitas, falta coordinación , ella se ofrece a ayudarle, en Octubre, cuando se sacan otras dos viviendas, no tiraba la obra y se lo vuelve a repetir , cada día tenía a los vecinos, no se ve ritmo en la obra., con el nuevo constructor ni se enteran de que hay obra. En Junio se dice lo del hierro, casi todo se paga, a finales de Julio se hace reunión, y le dice que hay acopio de material y que le adelanten, y ella le dijo que no; en Octubre se vuelve a decir que ellos han adelantado para la compra de gasoil, alquiler de generador, y le traen recibitos, 10.000 €, tema no previsto, en Diciembre, antes de Navidad les pidió a las Presidentas, para pagar los sueldos, 40.000 €, como ya habían tenido mala experiencia, se acuerda y se le entrega 30.000 €, al mes ste decía que le daban un ICO, finalmente en las stes certificaciones se fueron descontando, y cree que hubo otra entrega de gasoil en otro periodo., nunca dijo que los altillos retrasaran la obra, al contrario, el contrato se firma en 2011, y ella le dice que le confirme si lo va a tener, y le dijo que no, que llevaría una cuadrilla, cosa que no fue cierto., tampoco retraso por el atornillado, lo que ocurre es que en Septiembre y Octubre se produce la problemática, sí que en Julio hubo un tema puntual porque no quería salir de la vivienda, y se le dijo que la Comunidad el dinero de una semana se le pagaba por adelantado; la Comunidad siempre dispuesta a ayudarle; se le exhiben proyectos de los altillos, 4 y 5 de la demanda, los conoce , porque los llevaban desde su despacho al Ayuntamiento, en el último consta desde el inicio que el sistema de unión sería mediante soldadura, ellos entendían que ya estaba desde el principio, pero no tenían tiempo para saber que decía el proyecto inicial, dio por hecho de que era soldadura, con los tres constructores que presentaron presupuestos, si pone atornillar lo ignora; hasta que las relaciones se deterioran no había dicho nada del incremento por soldar, su despacho fue el que dio la documentación al demandado para hacer su presupuesto; se le exhibe doc 1 de la contestación, supone que es el que se le envía, en 20 de Octubre un segundo presupuesto, cree que porque cuando hacen el presupuesto y ella lo revisa había diferencia de metros; se le exhibe doc 4 de la contestación, presupuesto modificado supone, después se firmó el contrato, en base al mismo, coincidiendo los importes, luego viene la solicitud de los altillos, se le exhiben otros documentos, expresando que tenía conocimiento pero ignora cosas técnicas, no sabe si despidieron a todos o parte de los trabajadores, hubo reunión de la Comunidad no para fijar la cuantía de soldar o atornillar, sino para ver que se hacía con la paralización , a primeros de Noviembre, posteriormente otra reunión, se llega a un acuerdo de que se le quiere pagar parte para que continúe la obra, no todo de golpe, y cuando se le envía por escrito, no hay contestación, y luego dice que no está de acuerdo con la forma de pago, que era fraccionado.

Marí Trini : Arquitecta que dirigió la obra. Cada semana se hacían visitas de obra, indica quienes eran los que intervenían y documentaban; dio órdenes expresas después de cómo tenía que taparse la obra, al interrumpirse, en Septiembre, detectó falta de organización y que el demandado tenía problemas económicos, le extrañó que pidiera avanzado para comprar el hierro inicial, tenía solo 5 trabajadores, se le había dado también un 10%, y en Septiembre, en una visita de que tenía acopio de material de aislamiento y no le dieron dinero, porque a ella le gustaba ir por certificación; en diciembre pidió por el ICo, y se le adelantaron 30.000 € que devolvía en las certificaciones; el presupuesto definitivo 15-7-2011, con altillos, en el precedente sólo variaba quien era el promotor, esto fue de los altillos, la Comunidad no se hacía cargo, y como era ampliación del inicial, el promotor tenía que ser el mismo. ; el sistema de unión era de soldadura, hay un error en el primer proyecto, en la medición, pero como se hizo el definitivo, ya se puso el de soldadura., ella nunca dijo que sería el de atornillado, lo subsanó con un nuevo visado; a los 18 meses fue cuando reclamó, presentando unas facturas, nunca en las actas aparecía el incremento de coste, lo pide que igual que otras, cuando necesitaba dinero., la factura cree que fue para paralizar, el no cerraba si no le pagaban y así lo dijo a algún vecino; ponía toldos muy delgados, le dijo que comprara otro material, y siempre decía que quien se lo iba a pagar; que no lo pone en los proyectos, pero estaban ya incluidos los medios auxiliares., nunca le dijo que los altillos retrasaran y así en una de sus actas , él dijo que pondría una cuadrilla al margen y además en una reunión de vecinos., en septiembre ya se trabajó muy poco. Aclara la existencia de dos presupuestos, uno para los altillos y otro inicial, que ha traído el libro de órdenes, no están firmados por la constructora, ni el encargado, se negaron a firmar algunas; por eso empieza a enviar burofax, las actas las confeccionan ella, y luego las entregaban a la administradora y se hacían fotocopias, quizás debió haberlo cortado antes, ella daba la conformidad a las certificaciones de obra; ella remitió el sistema para que no entrara agua en 5 de Noviembre, era definitivo hasta que se resolviera, tenía impotencia, él le contesta con un presupuesto, nunca conformidad de la Comunidad, porque entiende que era coste de él, y la Comunidad a instancia del Ayuntamiento se lo dio a otro, cree que él lo tenía que pagar porque era el responsable, se abría y se cerraba, en Noviembre ya llevaban abiertas 4 meses, en Septiembre y Cctubre ya le dijo que tapara , pero le hacía caso omiso. El 23 de Noviembre surge otro problema en la unión de cubiertas, punto delicado de obra, y el constructor se lo notifica, y ella le dijo que los planos los tenía la propiedad, y que se los daría cuando lleguen a un acuerdo, se hizo replanteo, y lanza la carta de la paralización y la Junta acuerda que las partes pactarían para continuar, la Comunidad le dijo que esperara a la negociación, estaban en la administradora.

D Carlos José : Encargado de la obra, estuvo desde el principio, revisó el presupuesto antes de la firma, se contemplaba que las vigas fueron atornilladas, porque era lo que ponía en el proyecto, es diferente soldar a efectos de ejecución, soldar cuesta mucho más tiempo, soldar hay que cortar unas por una etc, luego imprimación, es bastante más caro, al inicio se solicita en una visita, la Arquitecto dice que hay que soldar, se les fue diciendo desde el principio, no sabe la causa de que no se fuera haciendo facturas, su jefe decía que ya se arreglaría, no había libro de órdenes, apuntes en libretitas cada uno, y la semana ste se revisaba, esto no es normal, también hubo más cuestiones en proyecto no contempladas de suma cuantiosa, también se cambiaron cosas, y acababan pagando los vecinos, ej entrevigado, foso grúa, alquiler generador, tenía carencias y partidas que luego no se hicieron, trabajaban por certificación, la última de Julio, un porcentaje del 70%, 15 pisos todo terminados, se trabaja en 3, de un total de 23, hubo retrasos, por los altillos y se estaba en plazo, incluso con los altillos, les pidieron qué tiempo atrasaría, y se dijo, por escrito, antes del tema del pago de la soldadura, la obra iba con normalidad, se iba cobrando porque los trabajos bien hechos, o se subsanaba, no es cierto lo dicho de caos o mala administración, sólo problema cuando se tomaban decisiones a posteriori; tapaban la cubierta con lonas transparentes, es lo habitual, a resultas de un requerimiento se les pide una cubierta más duradera, por el tiempo o porque iban a parar, él estaba de baja, se hizo por otra empresa; después problema con la unión entre las cubiertas, al no plasmarse en proyecto, se tuvo que hacer modificaciones, pidió el alta voluntaria, se reunió con la Arquitecta , pidió planos y nunca llegaron, sin ellos no podía hacerse, pues es cosa de dirección de obra, durante su baja, le sustituyó D Jose Francisco ; no se abandonó la obra, le dijeron que los echaron, se ralentizó el tema., quedó todo el hierro comprado y algo de herramientas, piensa que la actora lo habrá utilizado. Su baja fueron dos meses, Septiembre y Octubre cree, y pidió el acta voluntaria, el no era el jefe de obra, sino el encargado, el Sr Jose Francisco lleva más años que él; se pasaban en limpio las actas, si las hubiera tenido , nunca hubiera tenido que hacer él, se reclamaron a posteriori, pero no se hicieron propiamente , exhiben las aportadas el 26 de Febrero, dice que han recibido 28 actas, ( folio 467 el mail), dice que esa hoja no son actas de obra, están sin firmar, lo normal cuando se hacen a mano, es que se pasan y firman por todos , y con fotos, en todas las obras que ha estado se hacían bien, los problemas se subsanaban si había alguno; el proyecto definitivo, sistema de soldadura, se le exhibe el doc 4 y 5 de la demanda, pag 25, es el de los altillos, no el general de la obra, no tiene nada que ver con el inicial, este es el de Mayo; aquí se pasó un precio contradictorio respecto al inicial, la letrado dice que del completo, la tarima solo en los pisos a que afectan los altillos; el definitivo pone de toda la obra, esta hoja no es la entregada para la obra, el 5 sólo de los altillos, en el resto se habla de atornillado, pero ignora que unilateralmente se cambiara., no se le dio órdenes para atornillar, el día antes de la obra , visitaron todos los pisos, y le dijo a la Arquitecta cómo es que va atornillado, la Arquitecta le dijo que soldado, pero él desconoce los temas económicos, con los altillos se retrasaba y se hizo un estudio, lo hizo él, se estaba trabajando, había compañeros, sólo parte despedidos, por lo menos trabajaba la mitad.

Don Desiderio : testigo-perito: ratificó los tres informes , 6 y 6 bis, 59 y 62; el proyecto definitivo es de Julio de 2011, con el que se da la licencia, se hace ampliación de los altillos, en este presupuesto no sale atornillado, en el primero sí que figura atornillada, pero luego se modifica, y presupuestos del demandado, donde pone ' soldar', nunca se atornilló, según actas, en el definitivo si fuera atornillado tendría que poner como hacer, en facturas precios contradictorios, no consta la reclamación, salvo la posterior a la ultima certificación, no es usual tardar tanto, ni contractual, si hay modificación se tiene que aprobar, a su juicio entiende que hubo incumplimientos, capitulo varios, el no cumplir fechas plazos de entrega, en la hoja de certificaciones, pag 33 que el rendimiento es bajísimo, se factura poco, repasa el dictamen y en cuanto a la penalización, establece un criterio, volumen obra realizada, lo divide los meses, y le sale un promedio, lo analiza , pag 36, y calcula lo que falta y lo divide por ese promedio mensual y le da los 111 días desde el escrito de paralización de la obra. Que no es más caro soldar, según revistas, el soldar es directo por cordón, lo otro trabajos especiales, ni incluye kgs de hierro, hace un comparativo, y soldar a 2,83 , mientras que el otro a 3,43, o 2,67 y 2,51, en la otra, pero no incluye el material auxiliar, es usual que se use formato digital en las visitas de obra, libro desfasado, como digital se suele enviar por mail. El proyecto de la ampliación de altillos, se cambió el nombre, en este se hizo presupuesto anexado, doc 5, al final figura el anexo, y figura soldados, a los rastreles, pero ignora el plano de detalle, se refiere a las vigas de los altillos, ha examinado el presupuesto de Mayo de 2010, en él se indica que la unión es mediante atornillado porque así se indica en el de ejecución, ese presupuesto se modifica , existe ese documento pero no sabe cuál es; no había planning de obra, ha realizado un promedio, en el contrato ha tenido en cuenta la fecha de finalización, no ha tenido en cuenta los altillos, no comprobó si se paró la obra, tiene el doc y no hay certificaciones , Octubre, el contrato no contempla los altillos, estos son con los vecinos , no con la actora.

Por el perito Sr Camilo : ratificó sus dictámenes, e indicó que se modificó el proyecto, enganche vigas, en el proyecto de ejecución, atornillado, en el nuevo para los altillos, conforme a soldado, él considera que supone incremento de precio, no comparte lo del otro perito, porque para sacar unos precios deberíamos saber el detalle constructivo , cómo son las uniones, lo que se puede decir es que una unión atornillada es más barata, el otro especifica que cuando la haces atornillada, la compara más soldada, pero no tenemos el detalle constructivo, puede ir solo atornillada, sin soldar; sólo con un agujero en perfil y atornillar.; el hecho de que haya altillos, más plazo, la planificación cambia, la primera circunstancia que paraliza, es que el Ayuntamiento pide un cubierto provisional, se requiere especificaciones técnicas, planos, por las grandes dimensiones y complejidad, no figuraba en el proyecto, ni memoria, hace referencia a actas mostradas a bolígrafo, no las realizadas por ordenador.

D Clemente , otra vez, contesta al otro perito, habla de las cerchas, y de lo que se precisa para atornillar, no hay detalle de hacer la cercha, sí para hacerlas atornilladas, el precio es de soldar o atornillar, pero se necesitan placas, el otro perito dice que carece de todo detalle constructivo, las cerchas es lo principal, pero los perfiles auxiliares, puede ir con pletinas con agujeros y se corresponde con el dibujo del plano, Don Desiderio dice que hay detalle, no recuerda pagina, pero el Sr Camilo indica que es de otra cosa, lo reconoce el contrario. Don Desiderio , en cuanto a plazos dice que calculó el plazo sin altillos, estos eran un negocio entre los vecinos y constructor., el Sr Camilo habla de las encabelladas, no es un anexo a la primera obra, el segundo proyecto modifica el inicial, ejecuta las cerchas diferentes, de modo más complicado, pues se hace una nueva planta.

CUARTO:¿La sentencia y aun sin exhaustividad en las respuestas a varias de las cuestiones planteadas, considera que era procedente la resolución del contrato que realizó la promotora en fecha 7 de Enero de 2013, notificada el 9, al considerar que existió un incumplimiento esencial, haciendo alusión en el Fundamento Tercero al doc 34, acta notarial, al reconocimiento del constructor de no seguir realizando la obra y a la intervención del propio Ayuntamiento.

No hay cuestión de que la resolución contractual se produjo y de hecho y tal como se hace constar en la mas documental aportada por la Comunidad ' libro de órdenes', la obra en la cubierta la está realizando otra constructora, y aun sin gran trascendencia, pues no se piden daños y perjuicios, lo que habría que determinar es las causas por las que se llega a tal resolución y realizar una liquidación, salvo respecto a la garantía de 14.338,19 €, sobre la que el mismo reconviniente hizo reserva , por lo que no se entra tampoco en los hipotéticos defectos, debiendo tener en cuenta que las obligaciones principales del contrato son para el demandado el de realizar la obra y para el actor la de pagar el precio., en qué consiste el contrato de obra, artc 1544 y artcs 1588 y stes del Código Civil.

Examinadas las actuaciones, y en base a la infraestructura fáctica llegamos a la conclusión de que la situación que llevó a que el contrato se resolviera, fue originada por ambas partes. Así se arrastra ya desde el inicio un problema que fue el seguir una solución constructiva, soldado de rastreles, ordenada por la Sra Arquitecto y acatada por el constructor, que no fue la prevista en el proyecto básico, en el que en las partidas de mediciones , 1206, 2206, 3206 y 4206 figura el atornillado, y que motivó que el presupuesto elegido de Alumoprojet S.L, se realizara con precios para el sistema de atornillado y no el de soldadura, como se aprecia tanto en el presupuesto que las partes anexaron al contrato de obra, importe 1.058.359, 62 €, que por cierto ya muestra la irrealidad del presupuesto que se visó de 329.466.97 €., en fecha 10 de Mayo de 2010. Pareció mantenerse durante el procedimiento, que ello fue objeto de subsanación, con el doc 5 , proyecto de ampliación para los altillos, y que este fue el definitivo. No sin la confusión documental, y la del juicio, por la forma de desarrollarse los interrogatorios, observada la documentación, resulta que el doc 5, lo que contempla es la modificación por ampliación de bajo cubierta, en sólo 7 viviendas, y que si en las mediciones aparece en el punto 103 que los rastreles son soldados , no solo no consta que sean en parte coincidentes con los previstos en el proyecto inicial, sino todo lo contrario ya que se refiere sólo a estas viviendas, ello en base al presupuesto que se anexa de 36.086,92 ( por cierto tampoco parece ser el real, a la vista del doc 8 ), diferente del básico general), ya que la Sra Arquitecto y promotora, en fecha 15 de Julio sigue manteniendo íntegro el primitivo de 329.466,97 €., ( se visa en 17 de Julio de 2011, y se suscribe por la Sra Marí Trini como total 365.553,89, cantidad resultante de sumar 329.466,97 del inicial, más 36.086,92 del correspondiente a los altillos), y de hecho, la propia recurrida mantiene que se cambió este proyecto para exigir que fuera la Comunidad también la promotora, por ser la del correspondiente a la cubierta y quien solicitó la licencia, y sin que hayamos encontrado que se aclarara que todos los rastreles debieran ir soldados, por cierto el plano 18 se refería a otros.

La siguiente cuestión es si se avino el recurrente a aceptar que el coste fuera el mismo y si este realmente era superior. Ya de antemano significar que se contó con la testifical de la administradora, donde ampliamente dejaba constancia , si bien de manera vaga, la mala organización de la constructora , así como de su escasa capacidad económica, al pedir adelantos. Lo cierto es que caso de ser así, lo que avalaría es que los pagos y determinación de los precios contradictorios, no se demorase, si bien también reflejar que la actora contaba con importantes retenciones, y así se advierte en la cantidad que ella fija ahora como retornable., y no solo es verosímil la versión del demandado del porqué no se reclamó con anterioridad, pues está probado que la Comunidad tuvo que realizar otros importantes desembolsos, por no estar previstos, foso ,generador etc, sino que toda la problemática surge a raíz de que el contratista remitiera la comunicación de 7 de Septiembre de 2012, en la que ya les instaba a que le dijeran si seguía soldando o atornillando, por el incremento del precio. Respecto a ello y al incremento, la propia Arquitecto , sin más argumento que el de que en el proyecto aparecían soldados, plano 18, que la pericial dijo referirse a cosa distinta, y que en el proyecto no aparecían las características de los tornillos, responde el día 13, que el día 6 ya habían acordado que especificara el coste y mano de obra , para estudiar lo que reclama de incremento, respuesta que no procedería , si lo proyectado no fuera atornillado, si hubiera renunciado a su percepción y si el coste no fuera superior. A este respecto, las periciales son también contradictorias, y sin duda poca luz arrojaron las aclaraciones , en el acto del juicio, mas nos decantamos por la del Sr Camilo , dado que la propia Arquitecto no dudó en aquella reunión que así fuera, es decir que los precios fueran superiores, pues de lo contrario no se entiende que le instara a que hiciera números de la diferencia de precios para la reclamación a la Comunidad, y asimismo se reconoció en el interrogatorio que finalmente se llegó a un acuerdo con la Comunidad , pero no se materializó porque el constructor no aceptó la forma de abono que era aplazada. En justificación de que se debía consensuar, es cierto que el contrato contemplaba la forma de fijar los precios de lo no previsto, y de hecho así sucedió, en el propio escrito rector y pericial ascendieron a más de 40.000 €, los precios contradictorios, pero ello, esto es la contradicción, debió hacerse antes, con lo soldado y o atornillado y una vez acordado, no se justifica su no abono, ni la imposición de que el pago fuera aplazado, cuando los trabajos de soldadura se habían hecho, siendo obvio que el constructor durante los trabajos ha de ir realizando desembolsos y de ahí la importancia del precio y su pago, en tiempo prudencial.

Por otra parte, no se desconoce que aun cuando no paralizara los trabajos totalmente, de hecho había trabajadores en Octubre, cuando fue el Sr Notario, e incluso después de anunciar que paralizaba la obra, siguió en comunicación con la dirección facultativa, en demanda de instrucciones técnicas, no prescindiendo de todos los obreros, sin embargo , es obvio que cuando menos se ralentizaron, y de hecho no hay certificaciones después de la 20, con lo que la obra estuvo abierta en tiempo superior, con un sistema de cubrición por parte del recurrente que no fue el pertinente, y de ahí también su corresponsabilidad, con los efectos que ello produjo, a lo que tampoco fue ajena la actora, pues la dirección facultativa por ella misma elegida, no fue hasta Diciembre cuando proporcionó los planos de cómo llevar a cabo dicha cubrición, y ya con anterioridad debió dar órdenes no solo en el sentido de que no era idóneo el sistema seguido hasta entonces ,de lonas , sino que debía realizarse otro tipo de cubrición, no previsto en proyecto, ni presupuestado, como el exigido por el Ayuntamiento, facilitando antes los planos, que no fueron remitidos , como se ha indicado, hasta el 20 de Diciembre de 2012.

QUINTO:Producida la resolución , y su origen, ha de determinarse la procedencia de los distintos conceptos de la demanda, y lo pedido en reconvención.

DEMANDA: No hay cuestión porque ambas partes están de acuerdo en que la actora debía retornar a la demandada , por deducciones, la suma de 156.176,88 € ( 10 % de cada certificación, suma que también comprendía la garantía adicional, pacto sexto b.

A su vez, el demandado adeuda 105.835,96 € por cantidad abonada a cuenta inicialmente por la Comunidad, y también lo percibido en exceso por el andamiaje: 8.505,21 € y 318,79 €, lo que da un total de 123.832 €, Iva incluído.

El resto de partidas son discutidas y estimamos no son procedentes.

Así respecto del acopio de hierro, consideramos que no hay elementos para determinar que dicha cantidad no estuviera en la obra o no se hubiera utilizado en ella, piénsese que se llevaba hecha más del 70%, y el perito lo calcula rehaciendo la certificación 19, más la misma fue confecionada, y abonada por lo que sin más explicaciones no puede variarse el contenido de la misma.

Tampoco la de cumplimiento de medidas cautelares. Es posible que la demora , que se tratará en el punto ste, hiciera más necesaria la cubrición, pero a la vista de las constantes inundaciones desde mucho antes, y las ya producidas con más fuerza después del verano, como se vio en el acta notarial de Octubre de 2012, revelaban que el sistema usado de lonas no era el más adecuado, así lo hizo constar la Arquitecto en una de las actas de visita, pero entonces se tenía que haber previsto otro, con el necesario presupuesto, que debía ser a cargo de la Comunidad, y de hecho , finalmente en Diciembre, la Arquitecto da las instrucciones y envía los planos correspondientes, si bien al existir incoado ese mismo mes, el expediente administrativo, se acaba efectuando en cumplimiento del mismo, por lo que de una u otra forma era gasto a satisfacer por la promotora.

En relación a los 33.000 € que se solicitan como penalización, tampoco ha lugar a la misma. En primer lugar, la propia actora , cuando reclamó el constructor por retraso, le manifestó que era improcedente, al no estar prevista para retrasos parciales, y aquí la actora resuelve antes de la finalización de la obra, no compartiendo tampoco la forma de efectuar los cálculos, con promedio de lo trabajado en las primeras certificaciones, y no del tiempo real en el que se hubiera podido acabar, ya que no todos los trabajos precisarían el mismo tiempo. En cualquier caso, y aun cuando se obviara lo anterior, hay constancia de que hubo retraso porque uno de los pisos tardó en realizar el desalojo, hecho no imputable al constructor, se modificó el proyecto, con aumento de obra, como fue la realización de los altillos. No compartimos que ello fuera intrascendente por ser tema sólo de los siete vecinos, por cuanto no solo los mismos forman parte de la Comunidad, sino que esta consintió su realización, siendo ella finalmente la Promotora, y no existiendo acreditación de que el constructor indicara que ello no supondría retraso y de que dijo enviaría otra cuadrilla, cuando se objetiva todo lo contrario, al pedirle la Comunidad por escrito, que le dijera el tiempo de demora que suponía dicha construcción adicional. A lo anterior, unir el dato de que hasta que no reclamó por la diferencia de precios, no aparece que se imputara al constructor ningún atraso, de hecho con la pericial se está dando por bueno el de las 19 primeras certificaciones y que también aconteció un problema de medidas de las vigas, cuyos planos tampoco llegaron a ser entregados por la actora, hasta la resolución de la cuestión económica.

La diferencia entre los 156.176,88 € y los 123.832 €, Iva incluído, arroja un saldo a favor del demandado de 32.344,88 €.

RECONVENCION: Es improcedente la cuantía de 1.832,60 €, alquiler grúa por cuanto la documental y testifical acreditó que fue abonado por la actora a la empresa Hergus S.L. En igual sentido lo reclamado por tornillos especiales, sin que hasta ahora conste que se pidieran y se estableciera su precio, tampoco lo pedido por cubriciones, al tener la consideración de ' medios auxiliares ' que va a cargo del reconviniente, ni lo pedido por la antena, pues no prueba que fuera otra empresa la que originó el daño, ni el alquiler del generador eléctrico, abonado por la actora, doc 60, al igual que pagó la instalación provisional eléctrica provisional, doc 61.

Por los mismos argumentos que se rechazó la reclamación de la actora por el acopio de hierro y demora, sirven para rechazar lo pedido por el mismo concepto de la reconvención, no constando ni para qué obra era lo facturado, ni pagado, ni que se llevara a la obra en cuestión, este concreto importe ahora solicitado.

Distinta suerte debe correr la reclamación por la diferencia entre el coste de haber soldado y la previsión contractual de atornillado. Ya hemos dicho como esto fue lo pactado, sin que se corrigieran los precios, cómo existían informes periciales contradictorios respecto a los precios, pero que tanto el que se le pidiera el presentar factura por la diferencia, como que llegara a un acuerdo, luego no ejecutado por diferencias en el calendario de pagos, hace que nos inclinemos por la pericial del Sr Camilo , que estimó en 39.931.20 € la diferencia , en los trabajos ejecutados. Es cierto que en el procedimiento y escritos de la actora, se hicieron cálculos atendiendo al precio de soldado que se reflejaban en el presupuesto de los altillos, pero ni sabemos que sean equiparables los conceptos, ni que haya que estar al presupuesto de 36.086,92 €, cuando el doc 8, presupuesto también aportado por el constructor era de 54.753,54 € y ya se ha advertido , observando el proyecto inicial que distaba mucho lo presupuestado y visado con el real que luego aparecía en el contrato.

SEXTO:Consecuencia de lo anterior y sin perjuicio de lo que resulte de la garantía pendiente y defectos, en este procedimiento, con rechazo de demanda y estimación parcial de reconvención, condenamos a la actora al abono de 72.326 s.e.u.o.

No obstante tales pronunciamientos, no solo la complejidad a la hora de valorar lo debido, sino que, en realidad, en el escrito rector se hace junto con la reconvención, la liquidación, y ahora no se acepta ni lo pretendido por la demandante, ni por la reconviniente, además de la parcial revocación, comporta que no se efectúe expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Alumprojet, S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Esplugues de Llobregat, en los autos de juicio ordinario 325-2013, de fecha 18 de Noviembre de 2014, aclarada por Auto de 16 de Diciembre de 2014, debemos revocar dicha resolución y en su lugar desestimando la demanda que contra aquella interpuso la Comunidad de Propietarios de los nºs NUM000 - NUM001 y NUM002 de Sant Just Desvern, y con estimación parcial de la reconvención, debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone a la actora 72.326 €, y los intereses del artc 576 de la LEC, desde esta resolución, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.