Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 390/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000390/2015

NIG: 3803830120090006245

Resolución:Sentencia 000149/2016

Proc. origen: División judicial de patrimonio Nº proc. origen: 0000641/2009-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Bernarda Ramon Lorenzo Gonzalez De Mesa De Ponte Paloma Aguirre Lopez

Demandado Constanza Ramon Lorenzo Gonzalez De Mesa De Ponte Paloma Aguirre Lopez

Demandado Carlos María Ramon Lorenzo Gonzalez De Mesa De Ponte Paloma Aguirre Lopez

Testigo Eufrasia

Testigo Isidoro

Perito Luciano

Perito Octavio

Apelado Saturnino Rosa Maria Zarate Altamirano Paloma Aguirre Lopez

Apelante Eulalia David Mora Fumero Jaime Modesto Comas Diaz

SENTENCIA

Rollo núm. 390/15

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a once de mayo de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 641/09, seguidos por los trámites del juicio de división de herencia y promovidos, como demandante, por DOÑA Eulalia , representado en primera instancia por el Procurador don Jaime M. Comas Díaz y dirigido por el Letrado don David Mora Fumero, contra DOÑA Constanza , DOÑA Bernarda , DON Carlos María y DON Saturnino , representados por la Procuradora doña Paloma Aguirre López y dirigidos los tres primeros por el Letrado don Ramón González de Mesa Ponte y el tercero por la Letrado doña Rosa María Zárate Altamirano, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sr. Magistrado- Juez doña Gabriela Reverón González dictó sentencia el cinco de febrero de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo aprobar y apruebo el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora en lo relativo al activo: 1.- Bien inmueble: Urbana.- edificio situado en el término municipal de esta capital sito en la DIRECCION000 , con las valoraciones efectuadas en el informe pericial del Sr. Desiderio , y ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.».

Esta resolución fue completada por auto de 15 de abril de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: « 1.- Completar la Sentencia de 5 de febrero de 2015 en los siguientes términos: 1.- A la Sra. Eulalia se le adjudica un 16'66% de la finca registral 9.359, que se concreta en las viviendas y oficinas contenidas en el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora. 2º.- A los hermanos Carlos María Saturnino Constanza Bernarda se le adjudica, a cada uno, un 20'83% de la referida finca registral, que se concreta en las viviendas, oficinas y locales adjudicados en el cuaderno particional, con los cambios acordados entre ellos respecto a las viviendas, es decir, A Constanza , las viviendas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . A Bernarda , las viviendas NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 . A Saturnino , las viviendas NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 . A Carlos María , las viviendas NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 y NUM023 . 3º.- Los 28 'lavaderos' o trasteros se adjudican a cada uno de los herederos, según la propuesta realizada por la parte demandada, según el croquis aportado y unido a las actuaciones. 2.- Requerir a la contadora partidora a fin de que modifique en el cuaderno particional los valores de los inmuebles de conformidad con la Sentencia dictada, precisando el exceso o defecto de adjudicación para cada heredero. Líbrense los despachos necesarios para la efectividad de lo acordado».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia con su auto de complemento, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar día para la votación y fallo del presente recurso en el que se inició la deliberación del mismo, continuada en sesiones posteriores hasta su definitiva votación en la reunión del tribunal del día seis de abril pasado.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia al tener que atenderse a otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia, completada por auto posterior, aprobó el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora designada sobre el edificio sito en la Rambla DIRECCION000 de esta Capital, si bien con la distribución de las diferentes fincas entre los herederos en la forma señalada en el auto de complemento mencionado.

2. La sentencia ha sido apelada por la demandante que, como base de su impugnación, formula las siguientes alegaciones: (i) Infracción del art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, en relación con los arts. 813 , 816 , 1056 y 1065 del Código Civil - CC -, por no haberse ajustado la partición aprobada a la voluntad del testador y a sus instrucciones. (ii) Infracción de las normas por las que se rige la sucesión testada, en concreto, los arts. 658 , 657 y 1047 del CC , al no haberse realización en la partición el mandato legal de las operaciones independientes y sucesivas de computación e imputación, además de la colación, en relación con la donación efectuada antes de su fallecimiento por la causante a favor de algunos de los legitimarios. (iii) Infracción e inaplicación de los arts. 818 y 1035 del CC respecto a la fijación de la legítima y determinación del caudal computable. (iv) Nulidad de la partición por los defectos y omisiones esenciales antes indiciados, apartándose de la voluntad de la testadora, omitiendo el cálculo de la legítima global e individual de cada heredero y prescindiendo de la colación. (v) Diferencia entre la colación y la donación inoficiosa. (vi) Lesión de la legítima ( arts. 806 y 813 del CC ) por omisión del cálculo de la misma en el cuaderno particional y lesión en los derechos sucesorios por inaplicación de los arts. 1045 y 1047 del CC . (vii) Infracción de los arts. 214 y 215 de la LEC en el auto de fecha 15/05/2015, al haber modificado el auto de complemento la sentencia dictada después de firmada. (viii) Recurso contra el auto de fecha 24/01/2013 en el que se desestimó la recusación de la contadora partidora.

3. Los demandados se han opuesto al recurso presentado en dos escritos separados pero de contenido idéntico, y sostienen, en síntesis y con relación a las alegaciones primera a sexta del recurso, que la cuestión sobre la colación ya ha sido resuelta por sentencia firme recaída en segunda instancia en el incidente tramitado para la formación de inventario, resolución que señala que este incidente no es el procedimiento adecuado para colacionar, de modo que la contadora partidora se ha limitado a redactar el cuaderno particional acatando las sentencias recaídas para la formación del inventario. Con relación a la alegación séptima, que el auto se limitó al complemento de la sentencia al haber omitido ésta la pretensión de los demandados en el sentido de que los pisos a ellos adjudicados en la partición se distribuyeran en la forma solicitado por los mismos, de modo que 'en nada afecta.. a la parte recurrente' sin que se advierta 'cuál sería el interés del recurrente'. Finalmente y respecto de la alegación octava, que no existe ningún interés directo o indirecto de la contadora por los motivos alegados que no dan lugar a las causas de recusación invocadas.

SEGUNDO.- 1. Un orden lógico en el análisis de los motivos del recurso impone examinar en primer lugar las últimas de las alegaciones del recurso al incluir unas infracciones procesales que condicionan el tipo de pronunciamiento a realizar.

2. Pues bien, en esos motivos se reproduce la recusación de la contadora partidora con base en las causas previstas en el art. 99.2 de la LEC , en relación con el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en concreto con las de los núm. 5 y 6 de este precepto, al haber sido defensor o representante de algunas de las partes y la de tener interés directo o indirecto en el pleito o causa, y ello, en síntesis, porque la madre de la contadora partidora intervino en el proceso de divorcio seguido entre los padres de los demandados, perteneciendo ambas (madre e hija) al mismo despacho profesional, lo que determina ese interés 'por tratarse de clientes comunes del despacho en el que ejerce su actividad profesional la contadora partidora'.

3. Sin embargo, considera la Sala que no concurren las causas de recusación alegadas y ello, en síntesis, por las razones ya señaladas en el auto anterior del juzgado que desestimó la recusación. En efecto, la contadora designada no fue letrada de los demandados, ni puede extenderse a ella que lo fuera su madre en un procedimiento de divorcio, seguido hace ya más de treinta años; pero es que ni siquiera la madre era la letrada de los demandados, sino que asistía a la madre de éstos, sin que esa defensa pudiera extenderse a los hijos de los cónyuges implicados en el divorcio, hijos que no intervenían ni eran parte en ese proceso aunque pudieran ser afectados por algunas medidas, y la madre de éstos no es heredera de la causante de la herencia que se trata de dividir, sino que los derechos hereditarios objeto de este proceso proviene de la línea paterna al ser nietos por ésta línea de la causante de la herencia a dividir.

4. Por lo demás, no se advierte en la contadora ningún interés directo o indirecto en el pleito cuyo resultado no le puede reportar ningún beneficio, ni siquiera reflejo, que tampoco puede derivarse ni relacionarse con la causa de recusación inexistente.

TERCERO.- 1. Tampoco la otra infracción procesal (la del art. 214 de la LEC ) puede estimarse y ello, en parte, por las razones que señala los apelados; así, no se advierte bien el interés del apelante en esta alegación, pues la supuesta modificación llevada a cabo en el auto de complemento en nada le afecta y es ajena por completo a ella, de manera que en efecto no se comprende bien qué interés se encuentra defendiendo o qué perjuicio en concreto le ocasiona ese pronunciamiento.

2. Esto lleva consigo la ausencia del gravamen que es requisito consustancial de todo recurso, también del de apelación, que solo cabe contra los pronunciamientos o mandatos 'que les afecten desfavorablemente' ( art. 448 de la LEC ).

3. Por otro lado, se podría mantener que todo complemento de sentencia (admitido en el art. 215 de la LEC ) encierra en cierta manera una modificación de la sentencia completada, pero no es esa la alteración que prohíbe el art. 214 de la LEC , sino la variación respecto del contenido sustancial de la pretensión, que en este caso no se ha producido por las razones señaladas en relación con la posición del recurrente en la sentencia que queda inalterada por completo en lo que le concierne; es decir, nada ha cambiado en el auto de complemento sobre su posición y bienes adjudicados en la partición aprobada, sino que afecta a lo pedido o solicitado en el círculo de los demandados. Por tanto, y sin perjuicio de la estimación de los otros motivos, si es que proceden (y que llevaría a la pérdida de eficacia de la sentencia dictada y también de la del auto de su complemento), esta alegación del recurso no puede justificar su estimación.

CUARTO.- 1. Tampoco la pretensión de nulidad de la partición aprobada es la apropiada para el tipo de procedimiento seguido, que precisamente tiene como finalidad la de la división de la herencia que culmina con la adjudicación de los bienes hereditarios a los distintos herederos acordada en la partición a través de la que se materializa esa división; anular la partición por los defectos que contiene y finalizar así el litigio sumiría al procedimiento en la más completa inanidad.

2. En realidad, la nulidad se pretende por las omisión y defectos denunciados de las operaciones particionales, pero si la finalidad del procedimiento es precisamente la división de la herencia a través de esas operaciones con la partición que se apruebe, lo procedente no es la declaración de nulidad de la misma por ese motivo, sino ordenar que se subsanen los defectos denunciados en esas operaciones o que se completen en los distintos facetas o conceptos omitidos que integran su contenido propio, que es precisamente la pretensión subsidiaria que se deduce en el recurso.

QUINTO.- 1. El resto de las alegaciones del recurso giran en torno a la necesidad y procedencia de aplicar en la partición la colación, en su doble aspecto, respecto de la donación efectuada por la testadora y causante de la sucesión el día 31 de diciembre de 1987 en favor de sus cuatro nietos, hijos de don Fulgencio , fallecido con anterioridad e hijo a su vez de la donante, y a los que, en testamento posterior (otorgado el día 2 de febrero de 1988), legó los tercios de mejora y libre disposición, instituyéndoles también herederos en el tercio de legítima estricta, por partes iguales, junto con su hija doña Eulalia (la aquí apelante), ésta por cabezas y aquéllos por estirpes.

2. Hay que señalar, en lo que aquí interesa, que en el mismo testamento ordenaba la testadora, 'por vía de partición', que se respetara 'por no ser inoficiosa, la donación hecha a sus cuatro nietos, hermanos Carlos María Saturnino Constanza Bernarda , en la escritura por mi autorizada el día 31 de Diciembre de 1987..., de tal forma que lo donado se imputará al pago de sus derechos como legitimarios y en lo que exceda de valor a los tercios de mejora y de libre disposición a legados'.

En la mencionada escritura de donación, la testadora donaba a sus nietos las fincas señaladas en ella con los núms. NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 y NUM028 , y el derecho de usufructo que le correspondía sobre otras, así como el usufructo de la finca descrita en el núm. 5 del instrumento, integrada por el edificio situado en la DIRECCION000 núm. NUM029 de esta capital. Entre las disposiciones contenidas en la misma escritura se contenía la siguiente: 'manifiesta la donante que con la presente donación, que será colacionable, no causa perjuicio legitimario alguno a su hija y que se respeta lo determinado en el artículo 634 del Código Civil .'

Además, en la misma escritura se reconocía una serie de deudas (derivadas de hipotecas y explotaciones sobre las fincas donadas, de diversas pólizas de préstamo o crédito, etc.) de la donante por importe de 52.730.890 pesetas e imponía a los donatarios las siguientes obligaciones: (i) Hacer frente al pago de todas las deudas reseñadas de la donante por el importe mencionado. (ii) Para el caso de que el valor del pleno dominio de la finca descrita bajo el núm. 5 no fuera suficiente para cubrir la legítima estricta de su hija doña Eulalia , la diferencia hasta cubrir su valor la deberían de hacer efectiva los donatarios, bien con la parte de los bienes que habían sido objeto de donación, bien en dinero efectivo, en su caso. (iii) Entregar a la donante, con responsabilidad solidaria, la cantidad de doscientas mil pesetas mensuales.

3. En principio y a la vista de lo expuesto, no parece que puedan existir muchas dudas sobre la necesidad de traer a colación en la herencia la donación efectuada, tanto para determinar, en primer lugar, el importe líquido de las legitimas, y no solo o no ya en orden a determinar el carácter inoficioso de la donación (lo que queda sustraído a la voluntad del donante al encontrarse protegidos los derechos legitimarios por la propia ley), sino para respetar su propia voluntad, pues expresamente imponía que si la finca ya mencionada no era suficiente para el pago de la legitima, la diferencia hasta cubrir los bienes las deberían hacer efectiva los donatarios (por ello, la protección de los derechos legitimarios no venía solo derivada de la disposición legal aplicable, sino también por vía de atribución expresa de la misma donante y testadora, impuesta a los donatarios y reconocida por éstos al aceptar la donación); en segundo lugar, para colacionar su importe (toma de menos) en el reparto o adjudicaciones de los bienes relictos, pues no cabe duda de la procedencia de esa colación (que pueda imponerla o no el donante, pues esta faceta es ya facultativa para éste).

4. Por tanto y en función de esas disposiciones de la causante de la herencia, tanto en el testamento como en la escritura de donación, habría que concluir en que, en efecto, la colación hay que tenerla en cuenta en la división y partición de la herencia en las dos facetas a las que se suele aludir cuando se habla de colación, según ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo y por citar una resolución reciente, en su sentencia de 11 de febrero de 2015 , en la que se alude a la distinción doctrinal entre colación particional y donaciones colacionables ( artículos 1035 y 818 del Código Civil ) en orden a precisar la noción de colación hereditaria con distinto alcance.

Así, señala dicha sentencia, la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil , en su párrafo segundo ('al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables') viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil.

Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , si que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, si perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar.

El primer aspecto puede dar lugar a la reducción de la donación por inoficiosa como mecanismo para la protección legal de la legítima, y como se señala también en la jurisprudencia ( sentencia de 19 de mayo de 2008 ) el hecho de que el donante haya declarado no inoficiosa a la que hace con dispensa de colación, no impide en absoluto la aplicación de las normas protectoras de la legítima por su carácter imperativo, entre ellas las de reducción de donaciones ( art. 636 Código Civil ). En este caso sin embargo y como se ha señalado, el respeto a los derechos legitimarios en la porción instituida a la apelante (el tercio de la legítima estricta) viene impuesto no solo por las normas legales de aplicación, sino por disposición expresa de la testadora, que, por tanto, se erige en fuente de la obligación de los donatarios (aceptada por ellos al aceptar la donación) en hacer frente a la insuficiencia del inmueble mencionado para cubrir la legítima, mediante el pago de la diferencia; ello no deja de tener su trascendencia en orden, por ejemplo, a la prescripción de las acciones para reclamar su cumplimiento, porque no se trataría ya de una acción estricta de reducción de la donación por inoficiosa con el fundamento jurídico que ofrecen las normas legales sobre la legítima, sino de la de cumplimiento de esa obligación con el fundamento jurídico que ofrece la atribución, de modo que una y otra acción, con un fundamento o componente jurídico diferente de los hechos en los que se basa, estaría sujeta a regímenes distintos de prescripción (y la primera sentencia recaída en el inventario, hace referencia, precisamente, a la prescripción o caducidad de la acción de reducción de la donación por inoficiosidad).

El segundo de los aspectos de la colación ya señalados, tiene un marcado carácter dispositivo y sujeto a la voluntad del donante, pues éste puede dispensarla si bien es preciso para esta dispensa que así lo disponga expresamente ( art. 1036 del CC ), de modo que de no expresarse nada, la colación opera con plenitud en esta faceta y por tanto los donatarios habrán de tomar de menos de los bienes de la herencia del donante el importe de lo que hubieren recibido por donación ( art. 1047 del CC ).

5. Como consecuencia de esos dos aspectos de la colación, en la doctrina se suele distinguir entre la acción de colación y la acción de reducción, pues si bien ambas tienden a defender la integridad de las porciones hereditarias de los herederos forzosos, en cambio se diferencian en que la primera tiende a proteger la porción legítima de los herederos forzosos y sólo puede entablarse en el caso en que aquella ha sido afectada por algún acto de disposición a título gratuito, entre vivos o mortis causa. Sin embargo, la acción de colación funciona aunque la legítima no haya sido afectada, tiende a mantener la igualdad entre los herederos y solamente procede si el causante no la ha dispensado expresamente. En el presente caso, no solo no existe dispensa expresa en la escritura de colación, sino que se señala expresamente en ella que la donación 'será colacionable'.

7. Como es obvio, la colación se lleva a cabo o se materializa, al margen del ejercicio judicial de las acciones antes referidas en procedimientos ordinarios, en la partición hereditaria y, por tanto, también cuando ésta se lleva a cabo en el procedimiento judicial de división de herencia de la que no puede quedar excluida per se; cuestión distinta es que en este procedimiento se puedan discutir cuestiones complejas sobre la procedencia o no de la colación y de sus efectos, sino que en el mismo habrá que decidir en función de la apariencia que resulte mas procedente sin necesidad de un juicio profundo (como ocurre cuando se discute sobre la validez o nulidad de un negocio en orden a la inclusión o no en e caudal hereditario del bien al que se refiere), ya que como ha señalado esta Sección la decisión no puede referirse a cuestiones complejas explícita o implícitamente planteadas, sino que es el resultado del juicio provisional sobre la apariencia de los títulos y derechos de las partes en orden a determinar su procedencia dentro del ámbito propio del procedimiento, decisión que, precisamente por tal circunstancia, no produce los efectos de la cosa juzgada a tenor de lo establecido en el art. 787.5 de la LEC .

SEXTO.- 1. Corolario de lo anterior resulta la necesidad de incluir en la partición las consecuencias de la colación en función de la apariencia vehemente de su procedencia, pues si hay que atender, conforme a lo dispuesto en el art. 786.1 de la LEC , a la voluntad del causante y testador (que en este caso ordenó a los donatarios, en caso de que el inmueble ya mencionado no fuere suficiente para cubrir la legítima de la apelante, suplir la diferencia con los bienes donados o con dinero efectivo, y, por otro lado, no solo no expresó que la donación no sería colacionable, sino lo contrario) habría que concluir en principio en esa procedencia, al margen de otras cuestiones que se podrían plantear en otro procedimiento.

2. Sin embargo, la cuestión se plantea y se complica en este caso porque en la sentencia recaída en el incidente de inclusión y exclusión de bienes en el inventario, previamente, se acordó no incluir en el mismo el valor de los bienes donados, lo que suscita la cuestión de sí ahora cabe o no llevar a efecto la colación, en los términos ya señalado, en las otras operaciones de la partición.

3. Para pronunciarse sobre esta cuestión es preciso realizar una serie de consideraciones. Así y en primer lugar, que el inventario practicado judicialmente solo resulta procedente cuando se solicita o se acuerda la intervención de la herencia, como actividad propia y consecuente de la intervención acordada tal y como resulta de los dispuesto en los arts. 793 y 794 de la LEC , incluidos dentro de la Sección que regula, justamente la intervención del caudal hereditario. Cuando no se solicita ni se acuerda la intervención, el inventario integra una más de las operaciones particionales que debe llevar a cabo el contador partidor sin la intervención judicial, tal y como resulta del art. 786.2, pues lo primero que hay que expresar en tales operaciones es la 'relación de bienes que formen al caudal partible', es decir, el inventario.

2. En segundo lugar y sobre esa base, que el inventario practicada en sede judicial tiene fundamentalmente una finalidad cautelar o de aseguramiento y conservación del caudal hereditario en el marco de la intervención del caudal (precisamente el art. 727 de la LEC contempla como una de las medidas especificas la de 'formación de inventarios de bienes', en general y no solo referido a los hereditarios), lo que le confiere a su decisión un carácter eminentemente provisional sujeto a las variaciones propias de toda medida cautelar, y cuya finalidad es, más que fijar situaciones definitivas respecto de dichos bienes, su aseguramiento y conservación. En este sentido, puede carecer de sentido incluir las operaciones de la colación, pues no se trae a la herencia los bienes donados (que sería el objeto de la protección) sino su valor, es decir, un mero apunte contable no necesitado de ninguna garantía o aseguramiento de tal tipo.

3. En tercer lugar que como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 15 de abril de 2015 , el inventario es una (la primera) de las operaciones que se integran en la partición que constituye el objeto propio del cuaderno; ciertamente y si esa operación ya se ha concluido judicialmente, debe mantenerse inalterable en principio, en el marco del propio procedimiento y sin perjuicio de la impugnación del cuaderno en el proceso declarativo posterior; ahora bien, la misma sentencia se remite a otra anterior, de 4 de septiembre de 2007, también de esta Sección en la que se advierte que «la falta de habilitación para modificar el inventario se refiere a las materias o conceptos que integran su contenido propio y con el ámbito o la extensión con la que se ha producido la aprobación judicial». Por tanto, la inalterabilidad del inventario viene referida a los conceptos o materias que integran su contenido propio con la posibilidad de otras adiciones.

4. En cuarto lugar y en conexión con lo anterior, que también ha señalado esta Sección, también en otra resolución reciente, en concreto en la sentencia de 27 de abril de 2015 , que «el CC opta el sistema de colación por imputación o reducción, es decir, el legitimario tomará de menos en el caudal relicto tanto como hubiese recibido del causante por vía de donación; en efecto, el art. 1045 CC es claro en tal sentido, y el obligado a colacionar no tiene que traer a la masa hereditaria los mismos bienes que fueron objeto de donación, ni siquiera el valor que esos bienes tengan; el 'traer a la masa hereditaria' que establece el art. 1035 CC , no tiene otro alcance que el especificado en los arts.1045 y 1047 CC , es decir, computar el valor de las donaciones a fin de que el donatario tome de menos en la masa hereditaria (relictum) tanto como ya hubiese recibido en vida del causante.

Ese tomar de menos a que alude el art. 1047, como resultado de la colación, puede convertirse en no tomar nada del caudal relicto el heredero forzoso que hubiese sido favorecido con donaciones cuyo valor cubra el que le corresponda en la herencia, siendo entonces sus coherederos legitimarios los que se repartan los bienes hereditarios en su integridad. Lo mismo ocurrirá si lo donado al colacionante excede en su valor de la parte que le corresponde en la herencia; en este caso, no tomará nada de ésta pero tampoco tendrá que devolver el exceso. Hay que tener en cuenta que la colación presupone la previa comprobación de la regularidad y validez de las donaciones efectuadas en vida a través de la reunión ficticia e imputación, de modo que, no siendo la donación inoficiosa, debe mantenerse en su integridad, o reducirse en otro caso de lo que exceda por la inoficiosidad.

Si, como se ha señalado, no hay que traer a las masa los mismos bienes donados, no hay necesidad ninguna de incluirlos en el inventario, pues, por otro lado, no pertenecen ya a la herencia ni a la masa de bienes que la componen.».

5. Es decir, el importe de lo donado no es una partida propia del inventario, pues, en realidad, no es un bien de la herencia, sino que se trata de una baja que, previa la valoración del bien donado en el avalúo (que es una operación distinta a la del inventario), debe realizarse en la liquidación del haber, tal y como también señalaba la sentencia de esta Sección de 19 de noviembre de 2008 , en la que se señalaba:

«.[L]a cuestión, no obstante, es si los bienes donados se deben incluir en el inventario (que lo componen los bienes y derechos de la herencia o del causante) o su cómputo (con el avaluó correspondiente a los efectos señalados) integra una operación propia de la liquidación estricta a realizar por el contador partidor.

Ciertamente, el inventario es la primera de las operaciones que integran la liquidación (en sentido amplio) de la masa hereditaria; después se fija su valor a través del avalúo para, posteriormente, determinar el activo partible, deduciendo las cargas y gastos correspondientes ( arts. 1064 y 1033 del CC ) y adicionando al activo los bienes colacionables para lo cual se practica la liquidación (en sentido estricto), como paso previo para la división de los bienes y adjudicación entre los herederos.

De acuerdo con esto último, parece que la adición de los bienes colacionables debe realizarse en la liquidación por el contador partidor, sin que tenga que efectuarse en el inventario, de manera que formaría parte de aquella operación y no de ésta, con lo cual no seria ahora el momento procesal oportuno para determinar si deben o no computarse las donaciones a las que alude la parte apelante (sino a la hora de la aprobación del cuaderno particional en función de lo decidido al respecto por el contador)».

7. A la vista de lo anterior y si el inventario es una relación de bienes con carácter cautelar y de aseguramiento, que si bien se debe mantener inalterable si se practica judicialmente, ello es así en la medida en que se refiere a los conceptos que strictu sensu se incluyen en su contenido, entre los que no se encuentra el de la colación, nada impide que se pueda resolver en la partición y en la aprobación de las operaciones particionales, sobre la procedencia o no (en los términos ya señalados) de colacionar los bienes donados aunque éstos no se hayan incluido en el inventario o no se haya acordado su inclusión en el mismo, porque es en la liquidación en sentido estricto, tras la tasación de los bienes donados en el avalúo para traer a la masa su importe, donde debe operar la colación; es en esa liquidación donde se determina el saldo de la herencia (no en el inventario) a los efectos correspondientes y donde opera la colación.

SÉPTIMO.- 1. Partiendo de esta base debe analizarse la pretensión del recurso en la que, en definitiva y en su petición subsidiaria (que es la concorde con la naturaleza de este procedimiento, como antes se ha señalado), lo que se pretende es que se modifique el cuaderno particional aprobado a los efectos de incluir y realizar en la misma las operaciones propias de colación de la donación realizada por la testadora mediante escritura pública.

2. Sobre esta cuestión y sobre la base de lo expuesto entiende la Sala que el recurso debe estimarse y ello, en esencia, por sus propios fundamentos. En efecto, la voluntad de la testadora viene a erigirse en la ley de la sucesión salvo en aquellos aspectos impuestos por la ley, y expresión de ello es lo establecido en el art. 786.1 de la LEC a cuyo tenor deberá de practicarse la partición con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión, y en caso de que el testador haya dispuesto reglas distintas, a ellas habrá que atender siempre «que no perjudiquen las legitimas de los herederos forzosos».

3. Si ello es así habrá que tener en cuenta la donación efectuada por la testadora en escritura pública otorgada el 31 de diciembre de 1987, algo más de un mes antes de su último testamento (autorizado el 2 de febrero de 1988), en la que no solo no se dispensaba la colación de lo donado, sino que además la donante manifestaba 'que será colacionable', y en la que, por otro lado, se imponía a los donatarios la necesidad y obligación de cubrir la legítima estricta de la apelante si ni fuera suficiente con el valor del pleno dominio del inmueble descrito en la misma con otros bienes.

De este modo y como se señala en el recurso, la legitima estricta no solo viene protegida por disposición legal, sino además por vía de atribución expresa que representa un título contractual (aceptado por los donatarios, como se ha repetido) de imputación con el régimen que le es propio.

4. Por tanto, deben efectuarse las operaciones propias de la colación, de acuerdo con los preceptos del CC civil ya citados y en los términos señalados, previa la determinación del valor de los bienes donados en los términos legalmente establecidos ( art. 1045 del CC ) por el contador partidor asistido por el perito o peritos de los que puede valerse, y ello a los efectos de que pueda operar en la liquidación propiamente dicha en los términos señalados de acuerdo con los arts. 818 y 1035 del CC , con el alcance señalado en los arts. 1045 y 1047 del mismo Código , debiendo matizarse por lo demás y como es obvio, que para la determinación del valor de los bienes donados habrá que tener en cuenta también las deudas, obligaciones y cargas impuestas en la escritura de donación y asumidas por los donatarios, que aminoran el valor de los bienes donados.

5. En definitiva y de lo ya expuesto resulta, en el juicio propio de este procedimiento, la procedencia de la colación de los bienes donados, que debe incluirse en la partición, sin perjuicio de que los que se crean perjudicados con ella puedan acudir al juicio ordinario que corresponda, al no producir efectos de cosa juzgada la sentencia dictada en este procedimiento como ya se ha señalado.

OCTAVO.- 1. Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada en los términos ya señalados, ordenando que se modifique la partición realizada en los aspectos ya mencionados.

2. La estimación del recurso implica que no deba hacerse imposición especial sobre las costas ocasionadas en el recurso por disponerlo así el art. 398.1 de la LEC , mientras que tampoco procede respecto de las de primera instancia en función de la naturaleza del procedimiento y de las serias dudas concurrentes sobre los puntos controvertidos.

Fallo

En virtud de lo que antecede LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada,

2. ESTIMAR la oposición formulada por la apelante, DOÑA Eulalia , al cuaderno particional presentado por la contadora partidora designada y ORDENAR a ésta que proceda a la modificación del mencionado cuaderno para incluir en el mismo las operaciones derivadas de la colación de la donación realizada por la testadora en la escritura pública otorgada el treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con las demás modificaciones que resulten procedentes.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en primera y segunda instancia.

Contra la presente sentencia, dictada en el recurso interpuesto en un incidente de oposición a las operaciones particionales practicadas por el contador partidor, tramitado por el cauce del juicio verbal en un procedimiento de división de herencia, no cabe recurso ( auto del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013 y los que se citan en el mismo).

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.