Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1359/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001359/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 149/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000633/2014, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5
DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), entre partes, de una como demandante, Dª. Apolonia representado por el/la
Procurador/a MARIA ELVIRA SANTACATALINA FERRER y defendido por el/la Letrado/a MIREN ARBULU
GOIRI y de otra como demandado, D. Segundo , representado por el/la Procuradora VICENTA NAVARRO
SIMO y defendido por el/la Letrado/a GERMAN HERRAIZ SANZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT.

MIXTO 8), en fecha 20/03/2015, se dictó Sentencia y Auto de Aclaración de fecha 14/05/2015 cuyas partes dispositivas son como sigue: 'Que con ESTIMACION PARCIAL de la demanda de modificación de medidas interpuesta a instancia de Apolonia representado por el Procurador Sr. SANTACATALINA FERRER, MARIA ELVIRA contra Segundo representado por el Procurador Sr. NAVARRO SIMO, VICENTA y de la RECONVENCION formulada por Segundo frente a Apolonia DEBO ACORDAR Y ACUERDO que: 1.- El periodo vacacional extraordinario de verano de 7 semanas se fraccionará en dos periodos de 4 y 3 semanas respectivamente, salvo que los progenitores acuerden otra cosa o la menor quiera pasar con su padre todo el periodo vacacional de forma continuada. Mientras la madre disfrute de sus vacaciones en un pueblo de Ciudad Real y la menor esté en un pueblo de Jaen, como mínimo, uno de los periodos fraccionados deberá coincidir en su inicio y/o finalización con dichas estancias de la madre y de la menor, produciéndose las entregas y recogidas en dichas localidades.

2,. En los periodos vacacionales, cada progenitor asumirá bien la entrega, bien la recogida en Basauri, Aldaya o en la localidad de Ciudad Real o de Jaen en la que se encuentre la menor. Si el padre recoge a la menor al inicio del periodo, será la madre la que, a la finalización del mismo, tenga que ir a por ella, y viceversa.

En las visitas de carácter ordinario, correspondientes a un fin de semana mensual, las entregas y recogidas de la menor serán en su domicilio de Basauri, asumiendo la madre los gastos de kilometraje de ida y vuelta que suponen el desplazamiento en vehículo propio por parte del padre, asumiendo este el resto de gastos que conlleve la realización de dichas visitas.' 'SE COMPLEMENTA la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2015 , quedando el fallo de la misma del siguiente tenor literal: Que con ESTIMACION PARCIAL de la demanda de modificación de medidas interpuesta a instancia de Apolonia representado por el Procurador Sr. SANTACATALINA FERRER, MARIA ELVIRA contra Segundo representado por el Procurador Sr. NAVARRO SIMO, VICENTA y de la RECONVENCION formulada por Segundo frente a Apolonia DEBO ACORDAR Y ACUERDO que: 1.- El periodo vacacional extraordinario de verano de 7 semanas se fraccionará en dos periodos de 4 y 3 semanas respectivamente, salvo que los progenitores acuerden otra cosa o la menor quiera pasar con su padre todo el periodo vacacional de forma continuada. Mientras la madre disfrute de sus vacaciones en un pueblo de Ciudad Real y la menor esté en un pueblo de Jaen, como mínimo, uno de los periodos fraccionados deberá coincidir en su inicio y/o finalización con dichas estancias de la madre y de la menor, produciéndose las entregas y recogidas en dichas localidades.

2,. En los periodos vacacionales, cada progenitor asumirá bien la entrega, bien la recogida en Basauri, Aldaya o en la localidad de Ciudad Real o de Jaen en la que se encuentre la menor. Si el padre recoge a la menor al inicio del periodo, será la madre la que, a la finalización del mismo, tenga que ir a por ella, y viceversa.

En las visitas de carácter ordinario, correspondientes a un fin de semana mensual, las entregas y recogidas de la menor serán en su domicilio de Basauri, asumiendo la madre los gastos de kilometraje de ida y vuelta que suponen el desplazamiento en vehículo propio por parte del padre, asumiendo este el resto de gastos que conlleve la realización de dichas visitas. El gasto de kilometraje se calculará partiendo de 0'19 euros por km.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22 de Febrero de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Divorciadas las partes por convenio regulador aprobado en sentencia de 21-2-2011 , las partes convinieron que el Sr Segundo tendría un régimen de visitas con su hija Nagore, en lo que aquí nos atañe de un fin de semana al mes, y que en las vacaciones de verano la menor pasaría siete semanas con su padre, que podrían disfrutarse en dos periodos distintos. Esa distribución tan asimétrica en el reparto de visitas y estancias obedecía a que la menor vivía con la progenitora custodia en la localidad de Bausauri, mientras el padre reside en Aldaya, donde estuvo el domicilio familiar.

La progenitora instó procedimiento de modificación a fin de que repartieran por igual las vacaciones escolares de la menor, y subsidiariamente que se distribuyeran las siete semanas en dos periodos, a fin de no prolongar en exceso la separación de Nagore, que cuenta con 10 años, del entorno materno.

Por su parte el progenitor, además de oponerse a la demanda, solicitó que los gastos de desplazamiento fueran abonados por ambos progenitores, con arreglo a la doctrina contenida en la STS de 26 de Mayo de 2014 que disponía ' En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.'

SEGUNDO .- La juez a quo estimó parcialmente la demanda, y mantuvo la duración de la estancia estival con el padre de la menor, si bien distribuídas las 7 semanas en dos periodos, uno de cuatro y otro de tres. Acogió igualmente parte de la solicitud del padre y declaró que en la visitas ordinarias de un fin de semana al mes, la madre abonaría los gastos de kilometraje, aclarándose por Auto que el mismo se calcularía a razón de 0#19 € el km realizado para visitar a la hija.

Y contra este sólo pronunciamiento se alza la parte demandante, que alega que realizados los cálculos del coste del kilometraje, suponía para la madre un gasto de 234 € al mes, que son unos 125 € más del coste real de la autopista y el combustible.

Alegaba que con dicho exceso el Sr Segundo podía costearse el hotel y el resto de gastos que suponía la estancia, con lo cual no se daba cumplimiento a la doctrina jurisprudencial sobre distribución equitativa de cargas, ni a lo acordado en la sentencia en el sentido de que el padre abonaría el resto de gastos que originaba la visita.

Pues bien, aunque ambas partes tienen parte razón en sus alegaciones, ya que es cierto que el importe del kilometraje así calculado según la norma fiscal sobre gasto deducible es superior al coste real del trayecto, si se tiene en cuenta estrictamente el gasto de combustible y de autopista, debemos estimar el recurso. En efecto a falta de alegación y prueba en contra, presuponemos que el progenitor disponía y dispone de vehículo para la satisfacción de sus necesidades propias, y no lo ha adquirido para realizar los trayectos y visitar a su hija.

Y en tanto que titular de vehículo, como tantas personas, tiene una obligación de seguro, impuesto, mantenimiento, revisiones ... que suponen un gasto que ha de soportar el propietario. Las comidas las haría igualmente el padre donde se hallara, y el gasto que puede conlleva la visita a la menor también lo tendría de recibir en su casa a la hija con un régimen de visitas estándar.

Consideramos que el hecho de que la progenitora abone estrictamente el coste de gasolina y autopista, que ineludiblemente comporta cada visita a Basauri, ya da cumplimiento a la doctrina del TS mencionada.

Dicha cantidad se descontará de la mensualidad de alimentos siguiente previa justificación documental a la madre de tales gastos.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso y la naturaleza de la acción entablada , no ha lugar a especial imposición de costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Torrent, en fecha 20/03/2015 en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso nº 633/14 , declarando que el coste del kilometraje que deberá abonar la progenitora se limitará al gasto de gasolina y autopista que justifique mensualmente el apelado.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.