Sentencia Civil Nº 149/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 910/2013 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

. JUZGADO MERCANTIL GIRONA

ASUNTO: Pieza 6º de calificación - Concurso 910/2013

S E N T E N C I A 149/16

En Girona a 3 de mayo de dos mil dieciséis.

Ilmo. Sr. Don Hugo Novales Bilbao, Magistrado del Juzgado Mercantil de esta ciudad, habiendo visto los presentes autos tramitados en este Juzgado como Pieza 6ª de calificación del procedimiento concursal 910/13 en el que está declarada en concurso la entidad Vallgiro S.L. , recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de fecha 16/6/12014 se aprobó el plan de liquidación y se decretó la apertura de la sección de calificación del concurso.

SEGUNDO.- Por escrito de fecha 9/9/2014 la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso en que califica el concurso como culpable, designa como personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.

TERCERO.- De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que por escrito de fecha 20/10/014 consideró el concurso culpable.

CUARTO.- Emplazadas las personas designada por la administración concursal como afectadas por la calificación, únicamente formuló oposición la propia concursada por escrito de fecha 30/12/2014, quedando, tras diversas vicisitudes procesales, las actuaciones pendientes de la resolución correspondiente.

QUINTO.- En la tramitación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos por los que ha considerado la AC que la administración societaria de la empresa concursada merece ser declarada culpable en la pieza de calificación del concurso de Vallgiro S.L. , respondería a que dicha administración no habría cumplido el deber impuesto por el art. 164.2.1 , 164.2.2 , 164.2.6 y 165.1, de la LC según los cuales:

'1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'

Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso, aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC .

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

SEGUNDO.- Procede el análisis de las distintas causas de culpabilidad expuestas:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

El contenido de esta obligación de llevanza ordenada y legal de la contabilidad debe ponerse en relación con los artículos 25 y ss del C.Co . que exigen disponer al menos de un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario para cumplir los principios que informan la actividad contable del empresario, permitiendo con ello el seguimiento cronológico de sus operaciones.

El art. 27 exige la legalización de los libros en el Registro Mercantil y el art. 28 determina el modo de abrir y continuar el libro de inventarios y cuentas anuales y el Diario que debe reflejar diariamente todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa y excepcionalmente por meses siempre y cuando se disponga de otros libros o registros que ofrezcan el detalle diario.

El art. 30, siempre del C.Co ., impone al empresario el deber de conservación no solo de los libros sino también de la documentación contable, es decir de aquella que permite verificar la certeza y adecuación de las anotaciones de contabilidad, durante 6 años a contar desde la última anotación y ello aún en el caso de cese del empresario en sus actividades.

Por otro lado y como expone la St. de la AP Pontevedra de 18/9/2015, parcialmente transcrita y que es perfectamente extrapolable al caso de autos, señala que: '...el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades ' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad ' (apartado 1).

El término ' error ' se refiere, ' en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.' (apartado 2).

Y la expresión 'irregularidad ' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, ' a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales '. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término 'irregularidad ', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad'.

Partiendo del paradigma conceptual de la 'irregularidad contable' de acuerdo con los precedentes obtenidos de diferentes resoluciones de nuestros Tribunales y por lo que se refiere al caso de autos, cabe concluir que no concurre en el supuesto analizado ninguna de las infracciones o de las omisiones que señalan los preceptos y la Doctrina citados. De la lectura del informe de calificación no se infiere el incumplimiento de la obligación de llevar la contabilidad y en cuanto a la irregularidad relevante para la comprensión de la situación financiera de la sociedad, de una manera muy lacónica y desde luego insuficiente, el informe de calificación se limita a señalar que 'la memoria concursal (es decir ni siquiera la memoria como documento que debe incorporarse a las cuentas depositadas en el RM) se presentó el 29/11/2013 y los datos a que en la misma se hacían referencia eran de julio del mismo año...lo que no supone que los datos de julio fueran correctos y validados.

Por otro lado se señala que la partida de clientes e inversiones financieras temporales (activo corriente), que tienen un valor contable de aproximadamente 230.000 euros, al entender de la AC basado en la realidad contable revisada, son importes sin posibilidad de recuperación ja que están vinculados a empresas del grupo, sin garantía y sin conocerse al detalle su composición y exigibilidad.

Tal exposición fáctica resulta netamente insuficiente para concluir la irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la concursada y ello porque difícilmente, contando con el simple 'entender' de la AC, se proporciona al Juzgador un elemento de valoración convincente y suficiente para considerar que estamos en presencia de una 'irregularidad' y no de un mero error contable, es decir que se trate de un incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y no de una mera 'Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables'. Más bien parece tratarse de lo segundo, es decir y en su caso de una incorrección en la confección de la contabilidad o de un error en el tratamiento de los activos que pueden estimarse deteriorados (incobrables o con previsión de impago). Por otro lado y de un activo total de 3.104.761 euros (folio 15 del informe provisional de la AC adjunto al informe de calificación de la AC), las partidas contables que presuntamente integrarían la 'irregularidad contable' y que ascienden a 230.000 euros no responderían a la exigencia doctrinal de gravedad o relevancia, es decir al requisito de: 'siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad'. Pero es que además la AC pone en tela de juicio la veracidad contable de ambas partidas o conceptos, es decir clientes e inversiones financieras temporales o al menos su incorrecto reflejo en contabilidad, sin embargo lo cierto es que ambas partidas y por el importe reseñado se integran por la propia AC en su informe provisional confeccionado sobre la base del art. 75 LC (folio 15 del informe provisional de la AC adjunto al informe de calificación de la AC). Tal postura resulta incongruente por contradictoria y no hace sino extender una sombra de duda sobre la causa de culpabilidad analizada.

A todo lo anterior cabría añadir, por un lado, también en el folio 20 del informe provisional de la AC adjunto al informe de calificación de la AC, se aprecia como la partida de clientes (en realidad 'otros deudores'), por un importe de unos 11.000 euros, está constituida por créditos frente a la Hacienda Pública, en principio susceptibles de cobro y respecto de los cuales no se justifica lo irregular o inadecuado de su incorporación a contabilidad. Por otro lado y esto resulta especialmente revelador, se habla de irregularidad contable imputada a la deudora y ello valorando la contabilidad del año 2013. Sin embargo a la fecha de presentación del concurso (finales de 2013), la contabilidad correspondiente a este ejercicio (dto. 5 del informe de calificación de la AC) no estaba todavía confeccionada con lo cual hubo de llevarse a cabo, sobre la base del art. 46.3 LC , por la propia AC, teniendo en cuenta que el concurso se declaró con liquidación simultánea y por tanto con suspensión de las facultades de administración ( art. 145.1 LC ). Es decir se hablaría de una irregularidad contable plasmada en una contabilidad oficial elaborada por la propia AC o al menos bajo su supervisión. En esta tesitura la presunta irregularidad grave denunciada se diluye y desvirtúa, rechazando esta causa de culpabilidad del concurso.

TERCERO.- 2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

En este sentido la St de la AP Barcelona, sec. 15ª, de fecha 19-3-2015 , razonaba que: 'la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave , siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.'

Como fundamento de este motivo de culpabilidad se señala la falta de detalle en la Memoria y en la documentación obtenida de los responsables de la sociedad concursada, de la mayor parte de las partidas que configuran el activo societario y en particular de su origen, composición etc. Añade la AC en su informe que no se puede confirmar la validez y exactitud de las siguientes partidas: Inversiones en terrenos y construcciones por 292.900 euros, Inversiones en construcciones por 649.437 euros y cuenta corriente con Progrup (cabecera del grupo societario) por 219.122 euros.

Al igual que sucedía en el motivo anterior nos encontramos con una fundamentación de la causa de culpabilidad del concurso, notoriamente insuficiente e inadecuada para aceptar el carácter grave de la inexactitud. Señala la AC en su informe que no se puede confirmar la validez y exactitud de algunas partidas del activo, sin embargo existe una notoria distancia, sobre todo de índole probatoria, entre 'no poder confirmar' y lo que es una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso que exige una labor de acreditación y convicción del Tribunal por parte de la AC que no concurre en el supuesto de autos. Al margen de lo anterior y como ya se ha puesto de manifiesto en el Fundamento anterior, resulta que estos activos, cuya existencia la AC no puede confirmar, figuran relacionados en el inventario provisional elaborado sobre la base del art. 75 LC e incorporado a las actuaciones, no constándole a este Juzgador que dichas partidas del activo no figuren como tales en los texto definitivos, resultando incoherente esta postura antitética de la AC consistente en dudar de la real existencia de una serie de activos y a continuación contar con dichos activos en los informes elaborados, máxime cuando con arreglo al art. 76 LC el inventario de bienes y derecho comprende todos aquellos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso.

No se trata o al menos no se acredita que sea así, de un error en las cifras de activo o pasivo ni de un ocultamiento, manipulación o falseamiento de la realidad sobre dichas cifras, no aportándose ningún indicio, dato o elemento de prueba que permita sustentar la conclusión sustentada por la AC de que los activos concursales de cuya existencia se duda, realmente no se correspondan con la realidad.

CUARTO.- 3º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

También procede desestimar este motivo causal de culpa concursal sobre todo si tenemos en cuenta que de lo que se trataría para que concurriera el mismo es la realización por el deudor de 'cualquier acto jurídico...' lo que a priori exige una conducta activa de la concursada consistente en un acto jurídico y que además dicha conducta activa tenga por objeto crear la apariencia de una situación patrimonial no coincidente con la realidad.

Sin embargo el sustrato fáctico que sustentaría este motivo de culpa consistiría, a juicio de la AC, en una presunta falta de regularización o simplemente de corrección de determinados conceptos contables que por el tiempo transcurrido o la falta de detalle explicativo, debieron ser objeto de rectificación o ajuste, lo que no puede integrar el motivo de culpa analizado sino y en su caso, el previsto en el art. 164.2.1 lo que a su vez obligaría a valorar el carácter relevante o no de esta irregularidad a los efectos de apreciar la concurrencia o no de esta causa de concurso culpable.

No obstante procede reproducir en este punto los razonamientos expuestos a propósito del Fundamento anterior en cuanto a que las partidas dudosas son incluidas por la AC en su informe del art. 75 y también en la contabilidad correspondiente al ejercicio 2013 confeccionada por la propia AC o bajo su supervisión.

QUINTO.- 4.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Por lo que atañe al retraso en la solicitud del concurso ( art. 165-1º LC ), es de señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 LC , el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; entendida ésta, según resulta del art. 2 LC , como aquella situación en la que el deudor no puede cumplir con sus obligaciones exigibles. Suponiendo el incumplimiento de tal deber, la declaración del concurso como culpable cuando sea determinante de la generación o agravación del estado de insolvencia. ( AP Girona, sec. 1ª, S 25- 4-2014, nº 132/2014, rec. 147/2014 )

Tal causa determinante de la declaración de culpabilidad del concurso, como han señalado diversas resoluciones del foro y entre ellas la de la AP de Girona de 30/3/09 que a su vez relaciona otras de la AP de Barcelona, nos conduce a la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.1, es decir aquella en que se produce o se agrava la insolvencia por dolo o culpa grave del deudor o de su legal representante.

A priori y sin perjuicio de los efectos del concurso por solicitud tardía del mismo y en particular el prevenido en el art. 172 bis de la LC ., el mero hecho de solicitar la declaración de concurso fuera del plazo legal, implicaría una presunción de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165.1º en relación con el 164.1).

En el caso de autos señala la AC que el concurso debiera haberse solicitado a finales de 2012 (no en 2013 como se hizo) y ello porque de la contabilidad depositada en el RM y correspondiente a los 2011 y siguientes, se puede apreciar que durante el ejercicio 2013 no se han producido ingresos por facturación por lo que la capacidad de generación de resultados y el retorno de pasivos era nula.

Nuevamente esta causa de culpa debe ser objeto de desestimación y ello porque parece mezclar la AC conceptos que no son incompatibles entre sí y en concreto lo que es la insolvencia del deudor en los términos que expresa el art. 2.2 . y 2.4 LC y lo que es la situación financiera y patrimonial de la compañía reflejada en los documentos contables.

En este sentido es cierto que en dicha documental acompañada al informe de calificación, consta que la facturación es igual a 0 en 2013 (dto. 5 del informe) pero no es menos cierto que la cifra de patrimonio neto en 2013 es algo inferior a la de capital social (1.203.878 euros frente a 1.500.000 euros) y que en dicha contabilidad consta un activo total de 3.104.109 euros frente a un pasivo de algo menos de 1.900.000 euros, lo que arroja sin género de dudas una situación financiera saneada de la mercantil y desde luego no una situación de insolvencia.

Por otro lado la St del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 7-5-2015 , establece que:

'1.- Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual ( sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril)'.

En definitiva la contabilidad societaria puede arrojar un indicio de la situación de insolvencia pero no es determinante en absoluto de dicha situación que, en su caso, deberá ser acreditada por medios accesorios a los propios documentos contables para lograr la convicción del Juzgador, lo que no ha llevado a cabo la AC con el efecto prevenido en el art. 217 LEC , debiendo sufrir la consecuencia negativa de la falta de prueba que le correspondía.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C . y habiendo intervenido en esta pieza 6º únicamente la entidad concursada, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando la pretensión ejercitada por la Administración Concursal de la concursada Vallgiro S.L. , frente a Progrup S.A. y María Feixas Masferrer, procede declarar el presente concurso como fortuito y ello con todos los pronunciamientos favorables a las personas físicas y jurídicas contra las que se dirigía la pretensión de culpabilidad.

La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil, remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

No procede hace expresa imposición de costas.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación, previa consignación del depósito de 50 euros para recurrir, juzgando definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Así por ésta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en la presente instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública el día de su fecha, ante mí el Secretario. Doy fe.