Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 660/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 660/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03031-42-2-2015-0000315
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000660/2016-
Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000156/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Leticia
Procurador/es: M. ROSARIO ARENAS DE BEDMAR
Letrado/s: MARIA MARAVILLAS MARTIN ARELLANO
Apelado/s: Carlos Ramón
Procurador/es : CRISTINA TORREGROSA GISBERT
Letrado/s: RICARDO CARRETERO LUNA
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diez de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000149/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Leticia , representada por la
Procuradora Sra. ARENAS DE BEDMAR, M. ROSARIO y asistida por la Lda. Sra. MARTIN ARELLANO,
MARIA MARAVILLAS, frente a la parte apelada e impugnante D. Carlos Ramón , representada por la
Procuradora Sra. TORREGROSA GISBERT, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. CARRETERO LUNA,
RICARDO, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE
DIRECCION000 , habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000156/2015 se dictó en fecha 31-03-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas fijada en la sentencia de fecha 22 de junio dce 2.010, interpuesta instancia de Dª. Leticia representada por el Procurador de los Tribunales Dª Rosario Arenas de Bedmar contra D. Carlos Ramón representado por el Procurador D. Basilio Mayor Segrelles, y en estimando parcialmente la reconvención y demanda de fecha 17 de noviembre de 2.014 acumulada a este procedimiento interpuesta por D. Carlos Ramón contra Dª. Leticia debo acordar y acuerdo fijar el siguiente régimen de visitas a favor del padre respecto del hijo común de las partes: 1º) El padre podrá estar con el menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, en donde lo recogerá el padre, y si no hay colegio, desde las 18 hs en donde el padre recogerá al menor en el domicilio de la madre, hasta las 20 hs en invierno y hasta las 21 hs en verano, del domingo, así como uno de cada dos días festivos que recaiga en días laborables desde las 11 hs a las 20 hs en invierno, y 21 hs en verano.

El padre podrá estar con el menor, la mitad de los periodos vacacionales, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares. La Semana Santa, Navidad y Verano será la mitad del total de los días de vacaciones del centro escolar al que asiste el menor.

El padre también podrá estar con el menor un día intersemanal, siendo éste los miércoles, desde la salida del colegio, en donde lo recogerá, o si no hay colegio desde las 18 hs, recogiéndolo en el domicilio de la madre, hasta las 20 hs en invierno y 21 hs en verano del mismo día. En ese periodo de tiempo padre e hijo pueden ir donde quieran, no siendo estrictamente necesario que se queden en la localidad del domicilio materno, que sería DIRECCION001 .

En cuanto a la regulación de fines de semana largos, puentes y fechas especiales: - Cuando el viernes o lunes sea festivo y dicho fin de semana 'largo' coincida con el fin de semana que corresponda al padre tener al hijo en su compañía, éste fin de semana se alargará y a él corresponderá tener al menor durante dodo el tiempo citado.

- Cuando un jueves o un martes sea festivo, y el viernes o el lunes sea día no lectivo formando un puente escolar, y dicho fin de semana 'largo' coincida con el fin de semana que corresponde al padre tener al hijo menor en su compañía, éste fin de semana se alargará y a él le corresponderá tener al menor durante todo el tiempo citado.

- El día 29 de diciembre, es el cumpleaños de la hermana del menor, por lo que el padre podrá recogerlo a las 11 hs y entregarlo a las 21 o 22 hs.

- El día del padre, el menor podrá estar con el padre desde las 11 hs hasta las 20 hs.

En cuanto a las entregas y recogidas del menor, el padre recogerá al menor en el colegio o domicilio materno y lo devolverá también en el domicilo materno. Subsidiariamente y si se llegan a acuerdos entre los progenitores, como puede ser que la madre también entregue o recoja al menor, se atenderá a los mismos.

Este régimen de visitas a favor del padre que se acaba de exponer, y a la vista de la situación actual del menor, no se aplicará de manera íntegra desde el dictado de esta sentencia, tal y como se argumenta en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Dicho régimen, se aplicará poco a poco y de manera progresiva, comenzando por estar el menor con el padre el día intersemanal, y si así se considera necesario por los profesionales adecuados, hasta que pueda aplicarse de manera íntegra, conforme vaya evolucionando la relación entre padre e hijo. Dicha evolución y la aplicación progresiva del régimen de visitas, se irá determinando por los referidos profesionales conforme el resutlado de la terapia a seguir.

Para conseguir esta finalidad, se dispone, que la madre, el padre y el menor, se sometan a terapia para estabilizar e intentar normalizar la relación entre padre e hijo, y la relación familiar. Dicho sometimiento a terapia será a través de profesionales objetivos, ya sean de la Seguridad Social o de Servicios Sociales o a través del Punto de Encuentro Familiar, o elegidos a través de otro método que asegure la objetividad, y de la especialidad que se considere oportuna, es decir, ya sean psicólogos, terapeutas, etc ..' 2º) Las comunicaciones entre padre e hijo pueden realizarse por teléfono, Skype o cualquier otro medio tecnológico en horas adecuadas que no supongan un trastorno para el menor.

3º) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el padre a favor del hijo y a través de la madre, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) mensuales, a ingresar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de mes, actualizable conforme el IPC u órgano equivalente.

4º) En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada una de los progenitores.

5º) Se limita el uso de la vivienda que fue domicilio familiar a tiempo de 4 años a contar desde la firmeza de la sentencia.

6º) Dª. Leticia deberá abonar a D. Carlos Ramón en concepto de compensación por el uso de la vivienda que fue domicilio familiar la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 EUROS) que se deberán satisfacer dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que señale el demandado reconviniente, revisable anualmente conforme a las variaciones al alta o baja que experimente el índice IPC o índice equiparable.

Todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, debiendo satisfacer cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Leticia , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000660/2016 señalándose para votación y fallo el día 9-05-17.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por Dª. Leticia , en relación con el régimen de visitas del hijo menor fijado en la anterior sentencia de modificación de medidas de 22-06-2010 ; y acogiendo parcialmente la reconvención articulada de adverso por el demandado D. Carlos Ramón , así como su demanda de fecha 17-11-2014 acumulada a este procedimiento; acordó fijar un nuevo régimen de visitas a favor del padre durante los fines de semana alternos, un día intersemanal, vacaciones escolares, puentes y días especiales, pero de forma progresiva comenzando en este momento por la estancia del menor con el padre el día intersemanal, y quedando pendiente la aplicación del resto a la vista de la evolución que determine el sometimiento a terapia del grupo familiar. Fijó a cargo del padre una pensión alimenticia de 300 € mensuales, así como la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios del hijo. Limitó el uso de la vivienda familiar atribuida a la madre durante un periodo de 4 años; y por último impuso a la actora el pago de una compensación económica de 250 € mensuales, que deberá abonar al demandado por la pérdida del uso de la vivienda familiar; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas de instancia.

Ambas partes han cuestionado el fallo de instancia en los particulares que se desarrollan a continuación.



SEGUNDO .- La demandante, tras realizar una crítica a la decisión judicial censurando error en la valoración de la prueba y vulneración de la legislación y doctrina jurisprudencial en lo relativo al nuevo régimen de visitas fijado en sentencia, que en su opinión no tutela el interés preferente del hijo sino el deseo del padre; sin embargo dicha cuestión no la traslada al suplico de su escrito de recurso, en el que sólo pide al Tribunal la revocación del fallo de instancia en el sentido de suprimir la compensación económica por el uso de la vivienda, o subsidiariamente que se aumente la pensión alimenticia a la suma de 425 €; que se fijen por mitad a cargo de ambos progenitores los gastos extraordinarios del menor; y por último que se suprima el límite temporal respecto del uso de la vivienda familiar.

A la vista de ello, el apelado-impugnante ha solicitado de la Sala la inadmisión del recurso de la actora, argumentando que no ha expresado los concretos pronunciamientos que impugnaba del fallo, vulnerando de esta forma lo dispuesto en el artículo 458.2 de la L.E.C .; y en cualquier, caso los únicos particulares que podrían ser objeto de debate en la alzada habrían de ceñirse a los que se contienen en el suplico de su escrito de recurso, con arreglo a los principios de congruencia procesal, justicia rogada y de seguridad jurídica.

La Sala considera que no existe motivo para inadmitir de plano el recurso de apelación articulado por la demandante, toda vez que, como se ha expuesto, sí contiene en el suplico una expresa impugnación de determinados particulares del fallo de la sentencia, cuya argumentación se desarrolla en sus apartados 5º, 6º y 7º. Ahora bien, sí lleva razón el apelado al señalar que el enjuiciamiento de aquel deberá ceñirse a dichos extremos, en concordancia con lo que disponen los artículos 458.2 y 461.2 de la L.E.C ., puesto que son éstos los únicos que se concretan como causa de la revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- El examen de los referidos motivos debe ser abordado por la Sala en los términos siguientes: 1º) en el momento actual, tras la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 16-11-2016 declarando inconstitucional y nula la Ley Valenciana 5/2011, la medida relativa a la compensación económica derivada del uso de la vivienda familiar ya no tiene debe cobertura legal, a tenor de lo que dispone el artículo 96 del Código Civil . Por tanto, deberá quedar suprimida por no ser acorde con el régimen de uso establecido en dicho precepto. 2º) La sentencia de instancia ya estableció la contribución por mitad de ambos progenitores a la cobertura de los gastos extraordinarios del hijo. En consecuencia, resulta inútil realizar un nuevo pronunciamiento sobre lo mismo. Y 3º) También tiene justificación la pretensión de la recurrente de que se suprima el periodo temporal de 4 años fijado en sentencia para el uso de la vivienda familiar, que había sido establecido por el Juzgador con apoyo en el artículo 6 de la Ley Valenciana 5/2011 , declarada nula por la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, y por tanto sin cobertura legal en la norma vigente a estos efectos, representada por el artículo 96 del Código Civil , que no contempla esa limitación cuando se atribuye el uso de la misma al cónyuge y a los hijos que quedan en su compañía.



CUARTO. - La impugnación que articula el apelado contra determinados particulares del fallo de instancia, debe resolverse en los términos siguientes: 1º) lleva razón al invocar la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del T.S. de 26-05-2014 , 19-11-2014 y 2015) relativa al sistema que debe instaurarse para las entregas y recogidas del menor, cuando los progenitores residan en localidades diferentes, conforme a la cual el progenitor no custodio recogerá al menor en el domicilio del que ostente la guarda, para ejercer el derecho de visita, y será éste último el que lo retornará a su domicilio.

La Sentencia de 19-11-2014 , señaló que sobre esta materia esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014 ya declaró lo siguiente: Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables . Por tanto, de acuerdo con la referida doctrina, debe revocarse el criterio establecido en la instancia para la entrega y recogida del hijo, y declarar que las visitas se llevarán a cabo, en defecto de acuerdo de las partes, recogiéndolo el padre a la salida del Colegio y, si no hubiera clases, desde las 18 h. en el domicilio materno, en tanto que será la madre quien acuda al del padre para reintegrar al menor al de su residencia habitual, pudiendo adelantar la hora de recogida del menor en DIRECCION002 , donde reside el padre, a las 19,30h. en horario de invierno, y a las 20,30h.

en horario de verano, para facilitar una pronta llegada del hijo al domicilio familiar sito en DIRECCION001 .

2º) En cambio, no existe base fáctica para revocar y sustituir el régimen progresivo de visitas en los términos que interesa el impugnante, suprimiendo tan sólo en este momento las pernoctas durante los fines de semana alternos, pero aplicando ya tales visitas en lugar del día intersemanal del miércoles establecido en sentencia como inicio de dicho régimen. El Juez a quo ha razonado convenientemente, a la vista de los informes médicos y periciales aportados a autos, que en el momento actual no era aconsejable establecer un régimen de visitas rechazado por el hijo, que ya contaba con 12 años de edad, y que sólo podía agravar una situación de tensión y ansiedad en contra de la figura paterna. De ahí que haya dispuesto una medida inicial para reconducir de forma progresiva la relación paterno-filial, apoyada también por el Ministerio Fiscal, con sometimiento del grupo familiar a terapia, para poder alcanzar un estado normalizado en el que tenga sentido la efectiva aplicación del régimen de visitas previsto en sentencia. 3º) Tampoco resulta justificada su pretensión de reducir los alimentos del hijo a la suma insignificante de 150 € mensuales, que ni siquiera alcanza el mínimo vital para cubrir las necesidades de un menor que ya tiene 12 años. Ahora bien, habiendo acreditado una disminución evidente de sus ingresos actuales que alcanzan los 800 €, respecto del salario de 1.156 € que cobraba en el año 2010, y ponderando igualmente el hecho de haberse mantenido a favor de la madre e hijo el uso de la vivienda familiar, sin establecer en este momento limitación temporal, y con supresión de la compensación económica de 250 € que había sido establecida en sentencia a favor del padre por la pérdida de dicho uso; la Sala estima procedente reducir los alimentos a la suma de 220 €. Y 4º) La impugnación que realiza el apelado sobre el pago de las costas causadas en la instancia, que debería correr a cargo de la actora, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C ., no puede ser aceptada por el Tribunal, toda vez que, aunque el fallo de instancia refleja haber sido desestimada la demanda de modificación de medidas, en realidad su verdadero alcance ha sido el de reducir en principio el régimen de visitas que fue ampliado mediante la anterior Sentencia de 22-06-2010 ; y por tanto, en rigor no puede considerarse rechazada íntegramente la pretensión formulada por la demandante, desde el momento en que la relación paterno-filial ha sido reconducida en sentencia a una sóla visita intersemanal, y subordinada al sometimiento a terapia del grupo para poder determinar en un futuro la aplicación progresiva de un régimen normalizado de visitas.



QUINTO .- En consecuencia, deben acogerse en parte el recurso y la impugnación formulados por ambas partes contra el fallo de instancia y revocar éste en los términos que se acaban de reseñar, confirmándolo en lo demás; sin hacer expresa declaración sobre las costas de la presente alzada, según previene el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arenas De Bedmar, en nombre y representación de Dª. Leticia ; e igualmente en parte la impugnación formulada por el Procurador Sr. Mayor Segrelles, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , contra la Sentencia de fecha 31-03-2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos aquella en los siguientes particulares: 1º) Suprimiendo la compensación económica de 250 € mensuales fijada a cargo de la actora y en favor del demandado por el uso del domicilio familiar atribuido a aquella.

2º) Suprimiendo el periodo de limitación de uso de la vivienda familiar de 4 años fijado en sentencia.

3º) Estableciendo, en defecto de acuerdo de ambos progenitores, para el ejercicio del derecho de visitas del padre, que éste recogerá al hijo a la salida del Colegio y, si no hubiera clases, desde las 18 h. en el domicilio materno; en tanto que será la madre quien acuda al del padre para reintegrar al menor al de su residencia habitual, pudiendo adelantar la hora de recogida del menor en DIRECCION002 , donde reside el padre, a las 19,30h. en horario de invierno, y a las 20,30h. en horario de verano.

4º) Fijando en 220 € mensuales el importe de la pensión alimenticia a favor del hijo del matrimonio; manteniendo la forma de pago y revalorización establecidas en sentencia; Y 5º) Revocando el signo del fallo desestimatorio de la demanda promovida por la actora, y sustituyéndolo por un pronunciamiento estimatorio parcial de la misma; confirmando en lo demás la sentencia objeto de recurso; sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la presente alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.