Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 254/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 254 (M-95) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 460/15

JUZGADO Mercantil nº 3 Alicante

SENTENCIA NÚM. 149/17

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante con el número 460/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante integrada por D. Juan Pablo , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martí Sáez y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Portero Zúñiga; y como parte apelada la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Caballero Caballero y dirigida por el Letrado D. José Manuel Sánchez Marín, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 460/2015 del Juzgado de lo Mercantil num. tres de Alicante se dictó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por D. Juan Pablo , que comparece representado por la Procuradora Dª. Carolina Martí Sáez contra la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda. No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 20 de mayo de 2016 donde fue formado el Rollo número 254/M-95/16 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2016.

No obstante, habiéndose acordado elevar en los Rollos 52-M21/15 y 112-M41/15 de esta Sección sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) acerca de la compatibilidad de la limitación de la retroactividad de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable celebrado con un consumidor respecto de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores y la doctrina interpretativa del Tribunal de Justicia sobre la misma, se acordó suspender el señalamiento de la deliberación, votación y fallo y dar traslado a las partes para que alegaran sobre la suspensión de la prosecución de la tramitación del presente Rollo de apelación hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habida cuenta de que la cuestión litigiosa en el presente recurso de apelación coincidía con la solicitud de interpretación objeto de las dos cuestiones prejudiciales.

Tras formular las partes las alegaciones que estimaron pertinentes se acordó suspender la sustanciación del presente Rollo hasta tanto se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las cuestiones prejudiciales elevadas en los Rollos números 52-M21/15 Y 112-M41/15 de esta Sección, de cuyo resultado se daría inmediata cuenta a las partes.

Una vez dictada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980 ) se alzó la sustanciación del presente Rollo dando traslado a las partes para que en el plazo común de cinco días alegaran sobre la incidencia de la indicada Sentencia en la resolución del recurso de apelación, habiendo evacuado las partes el referido traslado con el resultado que obra en el Rollo.

Seguidamente, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 1 de marzo de 2017, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.-

La Procuradora Dª. Carolina Martí Sáez, interpuso demanda en nombre y representación de D. Juan Pablo , en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura suscrita con el BBVA el día 7 de octubre de 2010 (estipulación primera, Intereses, apartado 3)), su no incorporación con condena de la entidad crediticia a su retirada o eliminación material, condenándola a la restitución de lo indebidamente cobrado desde la fecha de la vigencia del contrato hasta el día 7 de octubre de 2010 con los intereses legales, así como al recálculo de las cantidades debidas.

Emplazada la entidad para personarse y contestar la demanda, fue declarada en rebeldía por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de octubre de 2015, personándose no obstante con anterioridad a la Audiencia Previa, acto en el que quedaron los autos vistos para sentencia.

Tras seguirse los trámites legales, se dictó Sentencia en la que se planteaban dos cuestiones a la vista de la contestación de la entidad demandada, en primer lugar si la supresión de la cláusula contractual relativa a la cláusula suelo supone un allanamiento parcial a la demanda o si se trata de un efecto de la cosa juzgada que despliega la STS de 9 de mayo de 2013 y, en segundo lugar, si procede o no la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula contractual y por tanto, si procede o no la devolución de las cantidades efectivamente satisfechas en virtud de la cláusula contractual declarada nula.

La Sentencia, acudiendo a la jurisprudencia sobre el efecto de la cosa juzgada ultra vires de las sentencias que resuelven sobre acciones colectivas en relación a futuros procedimientos en los que se ventilen pretensiones dimantes de la acción individual de nulidad llegó a las siguientes conclusiones, 1) que no ha habido allanamiento de la demandada sino aplicación del efecto derivado de la cosa juzgada, 2) que ello ha determinado la carencia sobrevenida del objeto dado que ha habido una satisfacción extraprocesal de la pretensión de la demandante y, 3) en cuanto a la reclamación de cantidad, que dado el efecto de cosa juzgada que produce en el caso la STS de 9 de mayo de 2013 , no cabe extender la retroactividad con anterioridad a dicha Sentencia sino únicamente a lo cobrado en aplicación de la cláusula abusiva con posterioridad a dicha resolución, lo que no ha tenido lugar en el caso.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación el demandante en que, tras poner de relieve que el BBVA no formuló constestación a la demanda, fijándose como hechos controvertidos en la Audiencia Previa lo relativo al control de transparencia en relación a la información prestada por la entidad al cliente sobre la introducción de la cláusula suelo, denuncia la incongruencia de la Sentencia de instancia al introducir como cuestiones el allanamiento, la satisfacción extraprocesal y la cosa juzgada no planteadas por el demandado, así como la incorrecta valoración por parte del Juzgador de los efectos de la nulidad de la cláusula y devolución de lo indebidamente cobrado en aplicación del art. 1303 CC .

SEGUNDO.- Estimación del recurso. No defecto de incongruencia. STS de 24 de febrero de 2017, RC 740/2014 .

Debemos en primer lugar rechazar el argumento del recurrente de incongruencia de la Sentencia de instancia en relación a la apreciación de cosa juzgada pues, como dice el FD 2º de la STS de 20 de abril de 2010 , 'por su propia naturaleza, la apreciación de la «cosa juzgada» es cuestión de orden público procesal como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia de esta Sala de 25 abril 2001 (Rec. Casación núm. 819/1996) al decir que ha de estimarse de oficio «para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención a la cual el principio 'non bis in idem' impide volver a plantear la misma cuestión ya debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión ( Sentencias de 16 de marzo y de 27 de diciembre de 1993 y de 20 de mayo de 1994 , entre otras) '', doctrina reiterada en la Sentencia 314/2016 , de 12 de mayo.

Ello significa, el que pueda y deba apreciarse de oficio por el Juez, que la cuestión no debe resolverse vía recurso acudiendo a la incongruencia sino mediante el análisis de la concurrencia o no de los presupuestos de la cosa juzgada pues, como dice la STS de 4 de octubre de 2007 'hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes'.

Y ello lo debemos hacer conforme a la doctrina fijada recientemente por el Tribunal Supremo en su Sentencia 123/2017, de 24 de febrero .

En ella el Pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto desestimar el recurso de casación de BBVA contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que, tras declarar la nulidad de la cláusula suelo, concedía efectos restitutorios desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, adaptando así la jurisprudencia de la Sala Primera a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

Y lo que es relevante para el caso que nos ocupa, el Tribunal descarta la existencia de cosa juzgada - en relación con la sentencia 241/13, de 9 de mayo , en la que también era parte demandada BBVA y que es la invocada por el Juzgador de instancia para desestimar la demanda-, por diversas razones, a saber, en primer lugar, porque en ese caso la cláusula suelo examinada no tenía una redacción diferente de la de aquel, en segundo lugar, porque aunque BBVA haya sido parte en ambos procedimientos, en el decidido lo ha sido por una doble sucesión procesal a consecuencia de operaciones de adquisición y fusión de entidades crediticias, no siendo BBVA quien había predispuesto e impuesto en el contrato de préstamo la cláusula litigiosa y, finalmente, porque tanto el TJUE como el Tribunal Constitucional establecen que no existe identidad objetiva entre las acciones individuales y colectivas de condiciones generales de contratación al tener objetos y efectos jurídicos diferentes, de todo lo cual concluye el Tribunal Supremo, la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia.

Pues bien, esta doctrina deviene de aplicación al caso pues, al margen de que haya identidad entre cláusulas y entidad demandada, en el caso que examinamos se trata de un supuesto en el que se ejercita una acción individual de nulidad de condición general de contratación que si bien por efecto de aquella Sentencia se ha eliminado del contrato con efecto 9 de mayo de 2013, no impide, porque la acción es distinta, considerar que el demandante no está afectado por ésta pues, como dice la STS de 24 de febrero de 2017 , al no constar que sean consumidores no personados pero determinados individualmente en aquella Sentencia - art 15 , 222.3 y 221 LEC -, debe examinarse la procedencia de resolver sobre la aplicación de la retroactividad de la ineficacia de la cláusula -que no está en debate en este proceso (baste con la lectura del escrito de oposición BBVA)- dada la aplicación hecha por la entidad del resultado de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 -, y estimarse la pretensión deducida, en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia que ha venido a modificar, como dice el Tribunal Supremo en la Sentencia invocada, la propia originalmente establecida en la de 9 de mayo de 2013 , condenando a la entidad bancaria a reintegrar el importe reclamado e intereses.

Indicar finalmente que no procede pronunciamiento ni respecto de la modificación física de la escritura pública, dado que el pronunciamiento de nulidad es jurídicamente bastante, ni el recálculo de las cantidades debidas por el préstamo en tanto petición redundante a la propia pretensión de nulidad de la cláusula y el efecto derivado de dicha nulidad.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales de este recurso, habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe efectuar declaración sobre las mismas - art 398 LEC -.

Y quedando estimada la demanda, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada - art 394 LEC -.

CUARTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Juan Pablo , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martí Sáez, contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm tres de los de Alicante , debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura suscrita con el BBVA el día 7 de octubre de 2010 (estipulación primera, Intereses, apartado 3)), condenando a la entidad demandada a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de dicha cláusula desde la fecha del contrato, con expresa imposición de las costas procesales de la instancia a la entidad demandada; y, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-