Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 151/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00149/2017

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 149/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 329/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 151/2017, entre partes, siendo recurrente D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora Dª. MARÍA MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ, dirigido por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO ORTEGO NAVARRO, y como recurrida Dª. Debora , representada por la Procuradora Dª. YOLANDA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y defendida por el Letrado D. RAMÓN ANDRINO SAN CRISTOBAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges litigantes, Don Jesús Ángel y Doña Debora , con los efectos legales y ACORDAR las siguientes medidas definitivas:

1) Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores, Noemi e David a ambos progenitores.

2) Atribuir a D. Debora la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3) El establecimiento, a falta de acuerdo, de un régimen de visitas a favor del padre Don Jesús Ángel , consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, mitad de vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano y un día intersemanal que en defecto de acuerdo de las partes, se fija en el miércoles desde la salida del colegio a las 20,00 horas. Este régimen en cuanto al hijo David , y respecto de Doña Noemi , se fija en el de un fin de semana al mes a su elección.

En defecto de acuerdo, el padre recogerá a los menores del domicilio del progenitor custodio, salvo cuando las visitas sean desde la salida del colegio y la madre los retornará a su domicilio.

4) La atribución del uso del domicilio familiar y ajuar domestico a favor de la madre, Doña Debora .

5) En concepto de contribución a las cargas del matrimonio, se sufragarán por mitad los préstamos suscritos por ambas partes.

6) En concepto de pensión alimenticia, Don Jesús Ángel abonará a favor de sus hijos la suma de trescientos cincuenta euros mensuales (ciento setenta y cinco euros-175,00 para cada uno de ellos-) cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandante, cantidad que se actualizará conforme al Índice de Precios al Consumo que publique anualmente el IPC u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios correspondientes a los menores.

No procede hacer condena en costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, se remitirá testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente para que se proceda a la práctica de la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges afectados'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución se interpuso por D. Jesús Ángel el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jesús Ángel se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la adopción del régimen de custodia compartida, entendiendo que concurren los requisitos que los tribunales de justicia y la jurisprudencia vienen estableciendo para la concesión de la misma; y en segundo lugar, y subsidiariamente, solicita que se establezca el régimen de custodia compartida en relación al hijo menor del matrimonio, reservando la guarda y custodia de la hija mayor para la madre, con establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre.

SEGUNDO.-Comenzando por el estudio del primero de los motivos de apelación, señalar que el recurso debe ser estimado. En efecto, tal y como ha sentado esta misma Audiencia Provincial, entre otras en las Stc de 28 de Junio 2.016, Rollo de Apelación 674/2.015 o la de 22 de Marzo de 2.017, la reciente STS de 3 de Junio de 2.016 indica: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

««La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».».

TERCERO.-A la vista de la referida doctrina jurisprudencial hemos de estimar el recurso. La sentencia de instancia se asienta, a la hora de no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, en que la hija mayor de las partes tiene una mayor vinculación afectiva con la madre y en la necesidad de mantener el statu quo creado por el Auto que resolvió la pieza de medidas provisionales en Diciembre del año 2.016.

En primer lugar, señalar que la mayor vinculación afectiva de alguno de los hijos para con uno de sus progenitores no consta que supere lo habitual en las crisis familiares, ni resulta la existencia de una conflictividad anormal. Sentadas las bases que propician la adopción del sistema de custodia compartida, hemos de determinar en qué sentido esa mayor vinculación afectiva desaconsejaría el sistema de custodia compartida.

Tal situación afectiva no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión, sobre todo si se tiene en cuenta que no consta en los autos, más allá de lo expresado por la menor en una sucinta acta de reconocimiento judicial, cual pudiere ser la razón objetiva del rechazo que muestra a la figura paterna. Así no se ha evidenciado en los autos que el padre carezca de las habilidades parentales necesarias para desarrollar adecuadamente el rol paterno que le corresponde.

A mayor abundamiento, no se ha acreditado que esa falta de afectividad se deba en exclusiva a la actitud del padre y no a ambos, lo que elimina de base las razones esgrimidas en la sentencia de instancia para fundar la decisión adoptada. Todas estas razones nos llevan a la adopción del sistema de custodia compartida, teniendo en cuenta además que, de mantener la situación creada por la sentencia de instancia, con un régimen de visitas a favor del padre en relación a su hija mayor realmente restrictivo y escaso (un fin de semana al mes a elección de la menor), cualquier vestigio de cariño y afecto filo paterno se desvanecería en un corto espacio de tiempo. Por otra parte, la cercana mayoría de edad de la menor aconseja un último esfuerzo en orden a relanzar y mejorar la relación paterno-filial a través del régimen de custodia compartida, por lo que el recurso ha de estimarse.

CUARTO.-En relación a la atribución del domicilio familiar, como señala la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida entre otras en la reciente STS de 14 de Marzo de 2.017 'el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras)'.

Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad quincenal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el Art. 96.2 Cc , aplicado analógicamente, a la vista de la disparidad económica de los progenitores (el padre tiene unos ingresos que, aunque magros, doblan los obtenidos por la madre), se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar sin limitación temporal dada su situación económica y la temprana edad del hijo pequeño (7 años).

QUINTO.-En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, así como por la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel , contra la sentencia de 14 de Febrero de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila en los autos de Divorcio Contencioso 329/2.016, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el siguiente sentido:

1) Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación a los hijos de los litigantes, por periodos quincenales durante los cuales cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando los tenga consigo, verificándose el cambio de custodia los Lunes a la salida del colegio, debiendo hacer frente por mitad a los gastos extraordinarios.

2) Se reconoce al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores durante el periodo quincenal el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y, en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores de edad durante el primer fin de semana del periodo quincenal desde la salida del colegio el Viernes hasta las 20:00 horas del Domingo. Dicho régimen de visitas quedará suspendido durante las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, que se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo estos periodos los años pares la madre y los impares el padre; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad del hijo en el domicilio de éste.

3) Ambos progenitores sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de desacuerdo, resolvería el juzgado.

4) La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de Dña. Debora , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.