Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 783/2015 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120138275108
Recurso de apelación 783/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 52/2014
Parte recurrente/Solicitante: Victorio , Alexander
Procurador/a: Carlos Arregui Rodes, Carlos Arregui Rodes
Abogado/a:
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 149/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 3 de abril de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA
DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 783/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de abril de 2015 en el procedimiento nº
52/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona en el que son recurrentes Don Victorio
y Don Alexander y apelada CATALUNYA BANC, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Victorio y de D. Alexander contra CATALUNYA CAIXA (CATALUNYA BANC) Y ABSOLVER A CATALUNYA CAIXA (CATALUNYA BANC) de los pedimentos efectuados en su contra.

Sin especial pronunciamiento en las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Victorio y Don Alexander , formularon demanda con CATALUNYA CAIXA, en la actualidad CATALUNYA BANC, en la que ejercitaron la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento en relación con la suscripción de deuda subordinada de la demandada.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que eran padre e hijo, y que los ahorros de la inversión provenían de los ahorros de toda la vida, exclusivamente del padre. Eran clientes históricos de la entidad demandada y el argumento comercial que empleó es que se trataba de otro producto con igual o mayor rentabilidad que la cuenta a la vista, o las imposiciones a plazo fijo, y de una disponibilidad y liquidez inmediata, refiriéndolas como un depósito, es decir, con la percepción del cobro de un interés trimestral. El importe invertido fue de 30.000 €, el día 22 de enero de 2004, si bien una vez efectuados los oportunos canjes, se les entregó en efectivo la cantidad de 23.272,76 €, por lo que la cantidad que 'se evaporó' por esa irregular operativa es la de 6.727,24 €, que reclaman, sin que proceda la restitución de los intereses percibidos hasta el canje porque se produciría un enriquecimiento injusto para la entidad demandada. No recibieron una información veraz, por parte de los representantes de la entidad bancaria, sobre las condiciones y características de los productos financieros que suscribieron. No se les informó correctamente de su naturaleza ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión. Tampoco se les hizo test de idoneidad ni de conveniencia, ni se les entregó la totalidad de la información escrita, la entregada era confusa e ilegible y la facilitada de forma oral fue contraria a la realidad de los productos contratados. Se obviaron extremos esenciales y nada se indicó de la posibilidad de perder el dinero invertido. Se les dijo que se trataba de un plazo fijo con disponibilidad inmediata en 24 horas, que ofrecía mayor interés nominal que el que tenía pactado en las anteriores imposiciones y además estaba garantizado por la propia entidad bancaria, argumento que induce a confusión y error, como así ocurrió, por lo que se produjo un error en la contratación, creyendo que la operación era segura y no implicaba ningún riesgo respecto del capital invertido.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, con carácter previo, que los actores habían llevado a cabo actos contradictorios con las acciones ejercitadas al haber vendido voluntariamente al FGD las acciones obtenidas en el canje, por lo que ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan; y, la caducidad de la acción ejercitada. Después alegó, en síntesis, que los actores habían venido percibiendo durante todo el tiempo los rendimientos de forma regular. No era exigible en la época en que se produjo la comercialización la realización de los test MiFID, ni ella asumió labores de asesoramiento financiero. Facilitó toda la información que le imponía la legislación vigente y no se le puede atribuir el 'onus probandi' de la comprensión por parte de los demandantes. Se les informó de que la liquidez dependía del mercado AIAF, que en esa fecha era tremendamente activo por lo que la liquidez era inmediata, y se calificaba el producto como conservador porque en esa época la manifestación era cierta. No estamos ante un contrato de compra de títulos sino ante un mandato de compra, por lo que no puede deducirse ningún incumplimiento por su parte. Se habría producido la confirmación del contrato con el cobro de los cupones y la venta posterior de las acciones, y los actores eran plenamente conocedores del producto pues se remitían las liquidaciones de las operaciones realizadas y de los rendimientos abonados y se enviaba información a efectos fiscales.

La sentencia de primera instancia razona que la parte actora ejercita una acción de nulidad pero se separa de las consecuencias de la misma, porque por un lado pretende conservar el importe percibido como precio por las acciones, al no interesar la nulidad del contrato del año 2013, y, por otro, sin tener obligación de restituir el importe de los rendimientos percibidos. Considera más adelante que podría discutirse si la nulidad del contrato celebrado en el año 2004, que acarrearía la de los contratos posteriores, permitiría a la parte actora ejercitar la acción, pero no es el caso de autos, porque ni siquiera se suscita este supuesto de hecho, sino que lo que pretende la demandante es algo inviable: que sea válido el contrato por el cual dejaron de ser titulares de las acciones, respecto del cual no se formula petición alguna y al mismo tiempo, y aunque han dejado de ser titulares de la acciones, se estime la nulidad del contrato inicial con el efecto de abonar la inversión no recuperada, por lo que como esta pretensión es inviable, desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes reiterando su pretensión de la primera instancia y alegando que se ha producido una errónea valoración de la pretensión deducida y de las consecuencias de la nulidad, y, además, que ejercitaron también la acción de indemnización de daños y perjuicios.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Acción ejercitada en la demanda y consecuencias de la misma.

Los actores ejercitaron la acción de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas celebrados con la demandada -en realidad, sólo se suscribió una orden de compra de deuda subordinada, el día 22 de enero de 2004-, con la consecuencia de que se condenase a la demandada a pagarles la cantidad de 6.727,24 €, (diferencia entre la cantidad invertida y la recuperada con la venta al FGD de las acciones recibidas en el canje obligatorio), más los intereses de esa cantidad desde la fecha del canje de las obligaciones por acciones, y sin tener que devolver los rendimientos percibidos.

La sentencia de primera instancia, sin entrar a valorar si concurren los requisitos necesarios para declarar la nulidad que se pretende, desestima la demanda, porque considera que es imposible declarar la nulidad de la adquisición inicial sin declarar la nulidad del canje de los títulos adquiridos por acciones, sobre el que nada se peticiona, amén de que las consecuencias que se piden no son las de la nulidad al no devolverse los intereses percibidos.

En relación con dichos argumentos hemos de señalar que el hecho de que los demandantes argumentasen expresamente que no debían devolver los rendimientos percibidos -su pretensión de la alzada se ha modificado, acomodándose a lo establecido en el art. 1.303 CC -, no constituye óbice para poder analizar la procedencia de la acción ejercitada, y declarar, en su caso, la nulidad de la adquisición a que se contrae la demanda, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, que son las establecidas en el art. 1.303 CC , y ello sin necesidad de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, según se ha encargado de señalar reiteradamente la jurisprudencia ( SSTS 22 de noviembre de 2005 , 23 noviembre 2011 , 30 noviembre 2016 ).

En la última de las sentencias citadas, relativa precisamente al alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento, nuevamente se reitera que para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor de las consecuencias previstas en el art. 1.303 CC , al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Por otra parte, tampoco el hecho de que los actores no solicitasen la declaración de nulidad del canje de los títulos por acciones, ni la venta posterior al FGD de las acciones recibidas, supondría impedimento alguno para el eventual éxito de la acción de nulidad que se ejercita.

Una cosa es que la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada pudiera llegar a comportar también la de los contratos posteriores, en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual, de concurrir los requisitos necesarios para ello, ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ), y otra cosa distinta es que la declaración de nulidad de la adquisición inicial quede supeditada a la solicitud de nulidad de los contratos ulteriores y que no pueda declararse aquélla si no se declara la de estos últimos, lo que no es el caso, pues no se precisaría dicha declaración para dar satisfacción a los actores en su objetivo último, que es recuperar totalmente la inversión, sin perjuicio de que debieran tenerse en cuenta los mismos a la hora de fijar las consecuencias de la nulidad.

En ese sentido, el propio Tribunal Supremo en SS. 603/2016 y 605/2016, de 6 de octubre , ha negado el carácter de acto confirmatorio del contrato de adquisición cuya nulidad se postula al canje de las participaciones preferentes o de las obligaciones subordinadas, -del que no se interesó la nulidad-, al haberse llevado a cabo únicamente para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de las mismas, e idéntico razonamiento podríamos hacer en relación con la venta de las acciones recibidas en el canje, al FGD.

En consecuencia, ningún impedimento existe para que pueda analizarse la acción de nulidad ejercitada por los actores en su demanda.



SEGUNDO. Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Deber de información .

No reiterada en la alzada la excepción de caducidad invocada por la demandada en su contestación, procede en primer lugar analizar la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de los actores.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada . Asesoramiento puntual. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores eran clientes ahorradores, de perfil conservador. Así lo reconoció expresamente la testigo, Doña Olga , que fue la empleada de la demandada que intervino en la comercialización de los títulos de autos.

Tampoco se ha discutido que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos hemos referido anteriormente, cuando los actores adquirieron los títulos objeto del presente procedimiento.

Lo que se discute, es si la proporcionó, y en el caso de que no fuera así, si dicha falta de información provocó el error de los actores que invalidaría su consentimiento.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que los actores alegaron que se les ofrecieron como si de un depósito a plazo fijo se tratara, rescatable en cualquier momento y con liquidez inmediata.

No constan las concretas circunstancias en que se produjo esta comercialización, pero la testigo, Sra.

Olga , declaró que explicaban diversos productos, y esta deuda subordinada se ofrecía a clientes que querían seguridad, porque, además ' era de fácil comprensión '.

En cuanto a la suscripción de autos, manifestó la testigo que no recordaba si había informado a los actores de la calificación que entonces tenía la deuda subordinada, pero lo que sí les informó es que si necesitaban el dinero lo podían recuperar antes del vencimiento de la deuda, en el mercado secundario, avisando con una cierta antelación, que ella decía que tenía que ser dos meses, aunque podía ser sólo de 10 días, informando igualmente de que la deuda estaba garantizada por la entidad.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, y nada ha acreditado al respecto.

Ciertamente, en la época de la suscripción de los títulos de autos no se había transpuesto todavía la normativa MiFID, que obligaría más tarde a efectuar los test de idoneidad, cuando se tratase de asesoramiento, o, en cualquier caso, de conveniencia, pero sí que existía una obligación de información que la demandada no acredita haber cumplido.

En el caso de autos ni siquiera se ha aportado a los autos la orden de compra, y en cuanto a la información que se proporcionó a los actores, no se ha practicado otra prueba que la testifical a la que antes nos hemos referido.

De cualquier forma, como ya hemos señalado, esta testigo manifestó que la única información que se facilitaba a los clientes es que se trataba de productos con la garantía de Catalunya Caixa y que para recuperar la inversión se tenía que avisar con tiempo porque había que acudir a un mercado secundario, pero en ningún momento se les dijo que podía ser que no la recuperasen.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente esa información verbal que se proporcionó a los actores, lo que les movió a contratar el producto.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a estimar la acción ejercitada de nulidad por error, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC ., con las consecuencias inherentes a dicha declaración, según el art. 1303 CC . Es decir, con obligación de la demandada de reintegrar a los actores el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de la orden de compra hasta la de la venta al FGD, y del resto, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción, tal como señalan las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y de 30 de noviembre de 2016 .



QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Costas.

Por último, y en materia de costas, alega la apelada que aunque se estimase el recurso, deberían apreciarse al menos dudas de derecho importantes en cuanto a la falta de claridad de la actora al ejercitar sus pretensiones y las diferentes resoluciones existentes en la jurisprudencia sobre la extinción de la acción de nulidad a raíz de los actos propios de la actora.

No advierte este tribunal las dudas a que se refiere la apelada.

La pretensión de la actora fue clara: la declaración de nulidad de la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, aunque no acertara con las consecuencias de dicha declaración de nulidad. Y, en cuanto a los diferentes criterios existentes en las Audiencias sobre los actos propios, no identifica la apelada cuáles sean esas resoluciones, y la STS de 12 de enero de 2015 , a que antes nos hemos referido, rechaza la tesis de la confirmación.

En consecuencia, ninguna razón existe para que nos apartemos del criterio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las causadas en la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Victorio y DON Alexander , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando la demanda formulada contra CATALUNYA BANC, S.A., declaramos la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas suscrita por las partes el día 22 de enero de 2004, con obligación de la demandada de reintegrar a los actores el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de la orden de compra hasta la de la venta de las acciones al FGD, y de la cantidad restante, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción. Todo ello, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.