Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 498/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 149/2017

Barcelona, 21 de febrero de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª José Pérez Tormos

Ana María García Esquius

Rollo n.: 498/2016

Modificación de efectos (pareja estable) n.: 176/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia n. 3 de DIRECCION000

Objeto del recurso: reducción del régimen de visitas y privación de la potestad parental.

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Penélope

Abogado: J. Casañas Busquet

Procuradora: B. García Martínez

Apelado: Ezequias

Abogado: J. E. Monedero

Procuradora: A. Mª Bernaus Vidorreta

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 13 de abril de 2013 la Sra. Penélope presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se reduzca el régimen de estancias a favor del padre a un sábado cada dos semanas de 10 a 19 horas, con prohibición de llevarse al menor en vehículo automóvil, y se le retire la patria potestad. Relata que, los litigantes regularon su cesación como pareja por convenio aprobado por sentencia de 2010 y el hijo, Leopoldo , nacido en 2007, quedó bajo su guarda, con visitas regulares a favor del padre, que ha incumplido sistemáticamente. A veces a devuelto al menor en estado de embriaguez o bajo efecto de alguna sustancia estupefaciente.

El Ministerio Fiscal solicita práctica de pruebas.

El Sr. Ezequias no ha contestado y fue declarado en rebeldía, aunque después se personó.

La Sentencia recurrida, de fecha 7 de diciembre de 2015 , valora el informe del EATAF y concluye que debe desestimarse la demanda, sin imposición de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente Sra. Penélope argumenta que el informe del EATAF no entra en el fondo del asunto y los problemas con el alcohol persisten. No se ha probado la deshabituación.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que no se ha probado que consuma sustancias o haga uso excesivo del alcohol.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 9 de junio de 2016. Se ha señalado el día 21 de febrero de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA PRIVACIÓN DE LA POTESTAD PARENTAL

En nuestra reciente SAP, Civil sección 18 del 07 de julio de 2016 (ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651) hemos resumido la doctrina sobre privación de la potestad parental, con cita de otras resoluciones.

Hemos dicho que cabe suspensión del derecho a relacionarse con los hijos sin privación de la titularidad, ni del ejercicio, por incumplimiento de deberes, si la relación puede perjudicar el interés del hijo o si hay otra causa justa (arts. 236-5 y 236-4.2), lo que equivale a atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental a uno de los progenitores, 'suspendiendo' el ejercicio por parte del otro (con cita de la STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2129/2016 ECLI:ES:TS:2016:2129), en materia de Violencia de Género.

'En otras ocasiones, en situaciones de alejamiento hemos confirmado el ejercicio exclusivo de la potestad parental, sin privación de la titularidad (SAP, Civil sección 18 del 16 de febrero de 2016 (ROJ: SAP B 1261/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1261), SAP, Civil sección 18 del 12 de enero de 2016 (ROJ: SAP B 374/2016 - ECLI:ES:APB:2016:374), SAP, Civil sección 18 del 17 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2848/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2848).

'Como hemos reiterado en SAP, Civil sección 18 del 21 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3469/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3469), ' []e]l art. 236-10 CCCat prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y el art. 236-6 regula la privación de dicha potestad por incumplimiento grave o reiterado de los deberes por parte de un progenitor. Esta segunda institución, de mayor gravedad, pivota sobre conductas graves como la comisión de abusos sexuales, el maltrato físico o psíquico o ser, el menor, víctima de violencia doméstica, o por desamparo sin motivo suficiente y falta de interés de los padres [y solo en caso de desamparo se establece como causa de privación que los progenitores, sin motivo suficiente que lo justifique, no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses].

' Como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 18 del 16 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 10742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10742) 'El Codi civil de Catalunya diferencia entre la suspensión del derecho a relacionarse con los hijos por incumplimiento de deberes, si la relación puede perjudicar el interés del hijo o si hay otra causa justa (arts. 236-5 y 236-4.2) [...] y la privación de la potestad parental por incumplimiento 'grave o reiterado' de deberes (art. 236-6)', que es lo que la recurrente pretende.

' El Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del CC , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 (ROJ: STS 2131/2014 ).

'Esta misma doctrina enseña que la actuación privativa de la potestad sobre el menor no se explica como un castigo, ni como sanción de una conducta gravemente perjudicial para el hijo, sino como medida de protección del menor (así, entre otras, a la sentencia del TS de fecha 24 de julio de 2013 ).

'Y se ha añadido que 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'. Dicen las STS, Civil sección 1 del 10 de febrero de 2012 (ROJ: STS 625/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2012 (ROJ: STS 543/2012 ), que 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo).

'Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la Administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril ).

'Por nuestra parte, la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor (SAP, Civil sección 18 del 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1608/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1608) y SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363).

'a) Hemos rechazado la privación de la potestad parental:

a. Si se mantiene una cierta relación del padre con la hija y si aunque haya impago de pensiones, el padre ha asumido algunos gastos de colegio (SAP, Civil sección 18 del 28 de abril de 2014 (ROJ: SAP B 5244/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5244);

b. Por falta de pruebas (pese a rebeldía), al no constar las resultas de la ejecución de un régimen progresivo de visitas, a pesar de la denuncia penal de la madre por impago de pensiones e incumplimiento de visitas) y por falta de prueba sobre que la privación fuera beneficiosa para el menor, ni haber prueba de conductas que merezcan sanción, al hacer referencia la madre a delitos no relacionados con los hijos (SAP, Civil sección 18 del 21 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3469/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3469);

c. La madre estaba de acuerdo con la potestad compartida dos años antes y se interfirió una denuncia penal y el padre sostiene que la madre impide la relación; hay régimen progresivo en Punto de Encuentro y no concurre prueba de causa de privación (SAP, Civil sección 18 del 17 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2848/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2848);

d. Pago parcial, por parte de la madre, de pensión de alimentos y condena de ella por impago de pensiones; denuncia del actual compañero de la madre por posibles abusos sobre la menor, con orden de alejamiento, pero visitas de la madre en Punto de Encuentro; no se aprecia que sea de interés para la hija cortar toda relación (SAP, Civil sección 18 del 02 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 1974/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1974);

e. Hubo condena del padre por malos tratos a la menor, pero se mantiene la relación paternofilial; los hechos por los que fue condenado no han implicado un perjuicio emocional o psicológico; el mantenimiento de la relación puede ser beneficioso (SAP, Civil sección 18 del 05 de febrero de 2014 (ROJ: SAP B 1542/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1542); en el mismo sentido, (SAP, Civil sección 18 del 02 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5286/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5286);

f. No hay prueba sobre el desinterés de padre y el hecho de no haber comparecido el padre no es prueba suficiente, ni consta que el estilo de vida del padre pudiera entrañar un perjuicio (SAP, Civil sección 18 del 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1608/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1608);

g. No es suficiente el simple incumplimiento de las visitas e impago de pensiones o que el padre no haya tenido voluntad de no mantener la relación; el incumplimiento del régimen relacional y de la obligación de pago de obligaciones alimenticias es, por desgracia, muy habitual en los pleitos de Derecho de Familia y no por ello arrastran la consecuencia de la privación de la potestad parental, aunque sí puede comportar la suspensión de las relaciones; para que progrese la acción de privación debe acreditarse cumplidamente una dejación o abandono de la relación, un rompimiento de vínculos y un desinterés, jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos, el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado a los hijos (SAP, Civil sección 18 del 16 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 10742/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10742);

b) Hemos aceptado la privación de la potestad parental:

a. Cuando hay prueba de violencia sobre la hija (SAP, Civil sección 18 del 14 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 8948/2015 - ECLI:ES:APB:2015:8948) y SAP, Civil sección 18 del 15 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5315/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5315);

b. Por falta de relación alguna durante 9 años, ni muestra de interés, ni presencia en forma alguna, ni cumplimiento de la obligación alimenticia convenida, cuando no consta que la madre impidiera la relación (SAP, Civil sección 18 del 01 de julio de 2015 (ROJ: SAP B 6826/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6826);

c. Por impago de pensión e incumplimiento de visitas, con ejecuciones abiertas (SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363);

d. Por salida del domicilio a los pocos meses del menor y falta de contacto alguno durante 14 años, con impago de alimentos e incumplimiento de visitas; se considera probado el daño de incomprensión de la ausencia y del sentimiento de desprotección y abandono injustificado, con incidencia en las relaciones del menor y en su desarrollo madurativo; la titularidad sería meramente formal (SAP, Civil sección 18 del 10 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6344/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6344);

e. El padre no tiene contacto desde que el menor tenía nueve meses, el hijo no le conoce y la introducción de la figura paterna le desestabilizaría y no se vislumbra beneficio alguno; estuvo en prisión, sufre adicción y tiene un largo historial delictivo; su actitud ante la vida no puede ser ejemplarizante; tenía visitas pero se desinteresó y no se ha hecho cargo de sus obligaciones alimenticias (SAP, Civil sección 18 del 11 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2877/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2877);

f. Falta de interés durante 4 años, denuncia por abuso sexual de un sobrino, y el menor no desea la relación (SAP, Civil sección 18 del 24 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 2800/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2800);

g. Más de 10 años sin interesarse por la evolución de las hijas, nunca entregó cantidades; el padre sigue tratamiento psiquiátrico y con metadona y vive en la indigencia; no cabe mantener visitas; mantener la titularidad dificulta a la madre realizar actuaciones beneficiosas para las hijas porque se condicionan al consentimiento paterno, como la solicitud de becas; se mantiene del deber de la madre de informar al padre (SAP, Civil sección 18 del 10 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 13775/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13775);

h. Cumplimiento intermitente de las visitas, sin preaviso lo que provoca al menor sentimientos de decepción y necesidad de desconexión de las expectativas creadas, sensación de abandono, falta de garantías sobre compromiso del padre; hay un incumplimiento objetivo y reiterado como padre (SAP, Civil sección 18 del 27 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 13826/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13826);

i. El padre no comparece a ninguna de las visitas programadas por el Punto de Encuentro, fue denunciado por impago de pensiones y hay por ello incumplimiento total y reiterado de sus deberes (SAP, Civil sección 18 del 03 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 12512/2014 - ECLI:ES:APB:2014:12512);

En suma, el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole.

Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses.

La sola dejación o abandono de las visitas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos.

2. LA PRUEBA

Existieron, después de la sentencia de 2010, siete denuncias contra el padre por incumplimiento de visitas e impago de pensiones, pero no consta más que una sentencia penal, que ha sido absolutoria.

El informe del EATAF de 21 de julio de 2015 recoge que el padre ha vuelto a cumplir con las visitas y valoran los técnicos que mantiene un vínculo afectivo de confianza con el hijo y que en la actualidad mantiene una situación personal estable, respecto a trabajo, vivienda y no consumo de alcohol. La madre se muestra cómplice. Hay comunicación y cooperación parental y ayuda de los abuelos paternos. La psicóloga se muestra a favor de visitas de fines de semana alternos.

En estas condiciones, no apreciamos que concurra una causa de privación de la potestad parental.

3. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS EN EL RÉGIMEN DE VISITAS

Sí debemos atender, en parte, a la petición principal de que se condicione el régimen de estancias a favor del padre, con prohibición de llevarse al menor en vehículo automóvil.

Es el propio padre el que admitió, en juicio y ante el EATAF, un uso excesivo del alcohol, por lo que el hecho básico de la pretensión de la madre ha quedado probado.

El padre ha sufrido suspensión temporal del carnet de conducir en tres ocasiones, dos de ellas después de la sentencia de 2010. No trabajaba, ni percibía subsidio y se había inscrito en el SOC con posterioridad a la demanda. Ante el EATAF indica que trabaja en una fábrica, en mantenimiento y que hace 5 meses que no bebe, pero este extremo no ha podido ser corroborado.

Procede, por tanto, restringir el régimen de visitas de manera que, en tanto el padre no demuestre su abstinencia y el abandono de la adicción, no podrá portar a su hijo en vehículo automóvil y queda en suspenso el régimen de visitas en vacaciones de navidad, semana santa y verano hasta que se aporte el correspondiente certificado médico.

4. LAS COSTAS

Las costas de instancia no son de cargo y las del recurso no se deben imponer conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y restringimos el régimen de visitas vigente, de manera que, en tanto el padre no demuestre su abstinencia y el abandono de la adicción con documentación médica, no podrá portar a su hijo en vehículo automóvil durante las estancias con él y queda en suspenso el régimen de visitas en vacaciones de navidad, semana santa y verano hasta que se aporte el correspondiente certificado médico, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas de instancia.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.