Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 351/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0047400

Recurso de Apelación 351/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 67/2013

APELANTE:Dña. Apolonia

PROCURADORA Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ

APELADO:Dña. Josefa

PROCURADORA Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 67/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de San Lorenzo de El Escorial a instancia deDña. YANET PEREZ RUIZcomo parte apelada, representada por la Procuradora Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO contraDña. Apolonia como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/05/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 06/05/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda principalinterpuesta por el Procurador D. Ramón Felipe Moya Róspide, en la representación procesal deDña. Josefa , contra Dña. Apolonia , representada en autos por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto, y, en consecuencia, absolver a la referida demandada de cuantos pedimentos se dirigían en su contra.

Desestimar íntegramente la demanda reconvencionalinterpuesta por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto, en la representación procesal deDña. Apolonia , contra Dña. Josefa ,representada en autos por el Procurador D. Ramón Felipe Moya Róspide, y, en consecuencia, absolver a la referida demandada de cuantos pedimentos se dirigían en su contra.

Todo ello imponiendo a la parte actora inicial/demandada reconvencional lascostas procesalesde esta litis dimanantes de la demanda principal y las determinadas por la reconvencional a la parte demandada inicial/actora reconvencional.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Josefa , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Siglariode esta sentencia: 'CC', Código Civil; 'DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; 'LCP', Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales; 'LCyU', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LOE', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I

OBJETO DE APELACIÓN

1.A)Demanda.-D.ª Josefa fue contratada por D.ª Apolonia , como arquitecta para un proyecto de rehabilitación de una vivienda unifamiliar sita en Somoza (Orense). La demandante funda sustancialmente su pretensión en unaacción de cumplimiento del contratode serviciospara el pago de honorarios por 69 060 €, más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, así como los intereses legales desde la reclamación.

2.B)Contestación y reconvención.- D.ª Apolonia opuso lasexcepciones materialesde (aÂ?)pago, puesto que los honorarios pactados habrían sido 20 500 €, los cuales ya fueron abonados. (bÂ?) Falta de legitimación activade la demandante respecto a la sustitución de cubierta y anteproyecto, al estar firmados por otro arquitecto y entregados al Ayuntamiento por el Sr. Emilio . (cÂ?)Falta de legitimación pasivarespecto a la intervención de la demandante en el litigio con la Sra. Piedad , en el que la demandada no fue parte. (dÂ?)Indébitode los trabajos adicionales por visitas indemostradas, subcontratas coordinadas por el contratista principal, gestión de licencias por terceros, reuniones desconocidas o englobadas en el precio pactado, intervención en reclamaciones judiciales o extrajudiciales sin mandato, peticiones de presupuesto a casas comerciales, inexistentes o a cargo del contratista, desplazamientos a la obra no probados o comprendidos en los honorarios, modificaciones de proyecto no acreditadas y costes como el del estudio de seguridad y salud propios del proyecto de ejecución. (eÂ?) Elinforme del Colegio de Arquitectos de Galiciase basa en un baremo prohibido por la legislación de colegios profesionales y defensa de la competencia, así como en un presupuesto de ejecución que dobla el elaborado por la propia demandante y un cálculo desproporcionado en relación con el valor de las fincas y el coste de ejecución de la construcción.

3. Asimismo, D.ª Apolonia planteóreconvenciónpor abandono de obra de D.ª Josefa . Fundaba sustancialmente la pretensión en unaacción indemnizatoriapor incumplimiento contractual de la arquitecta suplicando una indemnización por 20 500 €; y en una acción resolutoriacon obligación de «emitir la venia o documentos colegiales que fueron oportunos» al nuevo arquitecto.

4.AÂ?)Contestación a la reconvención.-D.ª Josefa , además de replicar la contestación a la demanda, opone a la reconvención lasexcepciones de fondode (aÂ?Â?) queno abandonóla obra voluntariamente sino a requerimiento de la reconviniente, que hasta la reconvención no reprochó el abandono y (bÂ?Â?) que los daños no están probados.

5.C)Sentencia recurrida.- En primera instancia sedesestimaronla demanda y la reconvención. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientesconsiderandos: (aÂ?) insuficiencia de la prueba aportada por la demandante en cuanto a los trabajos encargados y ejecutados y (bÂ?Â?Â?) extinción de la relación por «discrepancias sobrevenidas», también quedando indemostrado el incumplimiento, como hecho constitutivo de la pretensión reconvencional.

6. D) Apelación de D.ª Josefa .- La demandante interpone el recurso que sustanciamos remitiéndose a lo expuesto en la demanda inicial, entendiendo que la Sentencia recurrida valora erróneamente la prueba y añade la necesidad de estar al precio pactado y fijado según baremo.

II

DETERMINACIÓN DE HONORARIOS

7. A) Recurso de D.ª Josefa .- La apelante alega que la Sentencia recurrida ha obviado la mayor parte de los argumentos expuestos en la demanda, que da por reproducidosin toto. Así, además de ratificarse en los trabajos desglosados en su escrito rector, aduce ahora que se pactó un precio cierto (89 560 €) conforme a los trabajos encargados y a los honorarios baremados por el Colegio de Arquitectos de Galicia. Añade que la demandada pretende variar el precio, abusando de la prestación de la arquitecta, fingiendo ignorar el precio pactado e invocando la doctrina de los actos propios.

8. B) Oposición de D.ª Apolonia .- La apelada se opone al recurso por remisión a la valoración de la prueba de la Sentencia recurrida. Hace notar que los honorarios abonados (20 500 €) ascienden al 16,45% del presupuesto del proyecto, lo que excede la proporción habitual de entre el 7 y el 10%; unido a que la arquitecta habría abandonado la obra. Contrapone un precio cierto de 20 500 €. Entiende que los trabajos adicionales reclamados no están acreditados y que el Colegio de Abogados de Galicia, en realidad, habría asumido acríticamente el informe elaborado por la demandante.

C)Valoración del tribunal

a) Proscripción del cambio de demanda

9. El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre «Ámbito y efectos del recurso de apelación» dispone: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensionesformuladasante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación».

10. Sobre elobjeto de la apelación, «se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia» (Exposición de Motivos LEC XIII).

11. «Puesto que estamos en un mismo proceso, resulta lógico que en segunda instancia no se puedan proponer nuevas pretensiones ni modificar aquéllas que sirvieron para iniciar el proceso con la demanda, pues en el recurso de apelación juega especialmente el principio de laprohibición de lamutatio libelliy adquiere toda su importancia el tema de la identificación de las acciones procesales» ( STC 101/2002 f.j. 3). «Laprohibición de introducción de cuestiones nuevasen la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia «con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia». Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas. [...] De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo desegunda instancia limitada, comorevisio prioris instantiae(revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. [...] incompatible con los principios generales que rigen el proceso, y en concreto con el que prohíbe la alteración del objeto del proceso ( art. 412 LEC ) por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda (mutatio libelli)» ( STS 1ª 718/2014, 18.12 ; también sobre la «apelación limitada», SSTS 1ª 452/2010, 12.7 y 189/2011, 30.3 ). «El sistema de apelación limitada [...] veda elius novorum, salvo las excepciones fácticas de lasnova reperta[...] y el ámbito limitado de operatividad deliura novit curiay de la apreciación de oficio por razones insoslayables de orden público procesal» ( STS 1ª 726/2000, 17.7 ; sim . 696/2000, 11.7 ). «El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto de aquel proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación. En definitiva, de acuerdo con el principio depreclusiónque reflejan los clásicos brocárdicoslite pendente nihil innovetur(pendiente el juicio no puede hacerse ninguna innovación) ynon mutatio libelli(no puede mutarse la demanda) fijado el objeto del proceso no cabe su modificación» ( STS 1ª 737/2012, 10.12 ; sim . 779/2012, 9.12 ). «El planteamiento de que se trata no se introdujo en el proceso en el momento procesal oportuno por lo que queda fuera del objeto del mismo, a lo que no es óbice que suscitado en el juicio oral haya sido discutido por las partes, pues el cierre procesal con carácter general se produce en la fase de alegaciones, y el tema controvertido no encaja en ninguna excepción a dicha regla preclusiva. [...] las 'cuestiones nuevas' atentan contra los principios de preclusión, contradicción y defensa» ( STS 1ª 783/2009, 4.12 ). «Y lo expuesto supone por otro lado (lo que se analiza a efectos meramente dialécticos), que si el Juzgador de primera instancia no resuelve una cuestión que la parte estima haber planteado y no resulta excluida por la argumentación de la sentencia, es preciso denunciar el defecto mediante la incongruencia omisiva, o en su caso la falta de motivación» ( STS 1ª 452/2010, 12.7 )

12. En efecto, lademandajustifica el precio que se reclama en la aplicaciónexpostdel baremo de honorarios del Colegio de Arquitectos de Galicia, atendiendo al encargo principal y trabajos adicionales que se habrían realizado. Diversamente, en elrecursose afirma que el precio reclamado se fijó de antemano (ex ante) si bien con arreglo al baremo colegial. Con independencia de que la tesis del recurso no permite comprender cómo se habría fijado el precio de trabajos adicionales imprevistos ni por qué se llegaron a solicitar por la arquitecta 108 880 € con un desglose insuficiente por generalidad y solapamiento de conceptos, se trata de una versión nueva que incide en la proscripción del cambio de demanda. Tampoco se invocó en el escrito rector inicial la doctrina de los actos propios, que parte de la premisa innovadora de un precio prefijado y que, en cualquier caso, quedaría absolutamente desplazada en su función por la fuerza vinculante del contrato ( art. 1091 CC ,lex contractus), el principio de cumplir los pactos ( art. 1258 CC ,pacta sunt servanda) o la prohibición de arbitrio unilateral ( art. 1256 CC que proclama lanecessitascontractual [entre otras, SSTS 1ª 136/1997, 27.2 ; 695/2009, 23.10 y 85/2010, 19.2 ]).

b) Determinación de los honorarios

13. Las partes están conformes ( art. 281.3 LEC ) en que el pacto sobre honorariosno quedó documentadomediante presupuesto o en una nota-encargo (v. art. 6.3 j] LCP ) o en un contrato completo escrito (cf. STS 1ª 148/1980, 16.4 sobre arquitectos).

14. Observamos que la demandante incumplió susdeberes de información precontractualasí como el de «Confirmación documental de la contratación realizada» ( art. 63 LCyU; v. también art. 22 Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Así, el artículo 60 de la Ley de Consumidores y Usuarios sobre «Información previa al contrato» establece: «1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. 2. Serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación y, además: [...] c) Elprecio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. [¶] En toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios [...]». La consecuencia jurídica de incumplir la información previa viene dispuesta en el artículo 65 sobre «Integración del contrato»: «Los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante».

15. La indeterminación inicial del precio no invalida el contrato. La exigencia de «preciocierto» ( arts. 1261-2 º y 1544 CC ; «cierto precio» enPart. 5.8.1) se cumple no sólo cuando se pacta expresamente, sino también cuando esdeterminablesin necesidad de nuevo convenio de las partes ( SSTS 1ª 388/1954, 24.11 ; 1006/2002, 25.10 ; 432/2006, 3.5 y las citadasinfra¶ 17, entre otras). En general, «el acuerdo es suficiente si: (a) los términos del contrato han sido suficientemente definidos por las partes; o (b) los términos del contrato, o los derechos y obligaciones de las partes bajo el mismo, pueden ser suficientemente determinados de otro modo para dar eficacia al contrato» (DCFR II 4:103[1];sim. arg. art. 1447 CC ). «Cuando la cuantía del precio pagadero bajo un contrato no pueda ser determinado de los términos acordados por las partes, de cualquier otra regla de derecho aplicable o de los usos o prácticas, el precio pagadero es el precio normalmente cargado en circunstancias comparables en el momento de conclusión del contrato o, si tal precio no está disponible, un precio razonable» (DCFR II 9:104).

16. En la determinación del precio, elbaremo del Colegio profesionalresulta inatendible. El artículo 14 de la Ley de Colegios Profesionales «Prohibición de recomendaciones sobre honorarios» (redacc. L. 25/2009) prescribe: «Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta [tasación de costas y jura de cuentas]». El argumento empleado por el Colegio, que el baremo puede ser utilizado porque el contrato fue anterior a la reforma legal, no puede prosperar toda vez que la reforma obedece a lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia que, antes y después del contrato entre los litigantes, prohíbe las recomendaciones sobre precios ( arts. 1.1 a] de las Leyes 16/1989, de 17 de julio y 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; v. et .art. 11.1 g] L. 17/2009).

17. Lo anterior no impide undictamen pericialsobre la adecuación de los honorarios, que también puede emitir el Colegio profesional ( arts. 340.2 LEC en relación con el 5 o] LCP). Ahora bien, la base de cálculo no podrá ser un baremo prohibido sino, en su caso, la ley (por excepción, en una economía de mercado) o «el uso o la costumbre del país» ( art. 1287 CC ) o «usos del comercio» ( art. 2 I Código de Comercio ) o del mercado, o entre los mismos contratantes ( art. 1282 CC ). El precio es cierto «cuando basta la posibilidad de su establecimiento, según la costumbre o la ley» ( STS 1ª 27.12.1915 ) o «cuando es conocido por la costumbre y uso frecuente en el lugar en que tales servicios se prestan» ( SSTS 1ª 25/1899, 18.10 ; sim . 42/1944, 10.11 ; 59/1998, 3.2 ; 19/2005, 19.1 ; 1381/2006, 22.12 ; 107/2007, 16.2 y 780/2007, 25.6 ) o cuando se determina por «tarifas oficiales» en el sentido de «tarifa uniforme y general para todas las empresas dedicadas a la misma actividad que la demandante [o] las que cada una de ellas tengan privativamente establecidas» ( STS 1ª 153/1978, 28.4 ). Además, tratándose de consumidores desinformados, tales criterios no podrán apartarse de una integración conforme a la buena fe objetiva (art. 65 LCyU).

18. Finalmente, como toda prueba pericial, no resulta vinculante para eltribunal. La jurisprudencia puede haber fijado criterios específicos para la valoración de la prestación y eldecisumjudicial, basado en razones de prudencia, equidad o razonabilidad, podrá apartarse motivadamente del dictamen pericial (entre otras, SSTS 1ª 111/2007, 8.2 ; 97/2007, 9.2 ; 107/2007, 16.2 ; 780/2007, 25.6 ; 1015/2008, 31.10 ; 555/2010, 28.9 ; 518/2011, 30.6 y 769/2013, 18.12 ).

19. Aplicando la doctrina anterior alcaso enjuiciado, el dictamen colegial (doc. nº 10 de la demanda) es inservible por remitirse a cálculos según baremo. Además, no cumple la exigencia formal prevista en el artículo 335.2 de la Ley rituaria y, siendo esto más relevante, la pericial de un Colegio que ha actuado por cuenta de la demandante para la reclamación extrajudicial de honorarios (doc. nº 8 de la demanda ; conforme a art. 5 p] LCP ) es susceptible de tacha por «comunidad» con la demandante y «contraposición de intereses» con la demandada (arg. art. 343.1-3º LEC ).

20. Diversamente, el informe del perito designado por la demandada sí informa de los usos del mercado de la arquitectura (doc. nº 19Â? de la contestación) en que los honorarios girados por encargos, completos, oscilan entre el 7 y el 9% del coste del proyecto, habiendo abonado la demandada hasta un 16,45% (siendo 124 582 € el presupuesto de ejecución material, v. f. 224). En cualquier caso, nos parece que la pretensión de la arquitecta demandante es exorbitante en relación al coste del proyecto y está mucho más puesta en razón la cantidad efectivamente abonada, máxime cuando la prestación del arquitecto ha quedado inconclusa por retractación bilateral del contrato por mutuo disenso entre contratantes.

c) Actuaciones al margen de la prestación contratada

21. Respecto a las actuaciones de la arquitecta al margen de la prestación inicialmente contratada, es unpriusinexcusable lapruebade su singular existencia ( art. 217.2 LEC ; SSTS 1ª 449/1953, 22.12 ; 1038/2004, 8.11 ; 107/2007, 16.2 ; 555/2010, 28.9 y 769/2013, 18.12 ).

22. En este sentido, de los conceptos reclamados en la demanda, se aportan los documentos siguientes: (1) en lasrelaciones con el Ayuntamientouna entrega del Anteproyecto (doc. nº 5 de la demanda) pero donde figura el Sr. Emilio , mandatario de la demandante a los efectos del art. 9.2 c] LOE . (2) En cuanto a losprocedimientosjudiciales y extrajudiciales, se adjunta informe pericial sin firma (doc. nº 7 de la demanda) para un procedimiento en el que no consta que la demandada sea parte (no figura en el auto homologando la transacción,doc. nº 6 de la demanda). (3) Se acompañan fotografías de lasvisitas. En general, las fotografías son un medio válido de prueba ( art. 334.2 LEC ). Sin embargo, el constructor testifica que la arquitecta solo acudió a la obra dos o tres veces. En cualquier caso, la demandante infringió su deber de llevar un Libro de Órdenes y Asistencias ( art. 12.3 c] LOE ), que incluye también las visitas (art. 4.1 Orden del Ministerio de la Vivienda de 9 de junio de 1971); siendo abusiva «la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante» (art. 88.2 LCyU).

23. Respecto a lacoordinación de subcontratas, la contratista principal testificó en la persona del Sr. Jesús María , quien se atribuyó estas labores (lo que se corresponde con el art. 11.2 e] LOE ).

24. Por otra parte, no cabe desglosar artificiosamente la actividad para vaciar laprestación contractual comprometida. Laprestación principal, comprensiva de los cometidos del proyectista y del director de obra, se describe por ley ( arts. 10 y 12 LOE ). Además, losdeberes accesorios, instrumentales o complementarios, con fundamento general en los artículos 1094 y 1258 del Código Civil , ensanchan la prestación principal comprometida, constelando los variados tipos contractuales. Son deberes que no se concretan de forma inmediata en la prestación misma, sino que la sirven de apoyo y además la hacen idónea para el logro del fin contractual.

25. Pues bien, laconsulta a casas comerciales sobre materialesforma parte de la prestación principal del proyectista porque los materiales deben constar en el proyecto ( arts. 4 y 10.1 e] LOE ). De otro modo, el proyectista no puede presentar un presupuesto de ejecución material.

26. En relación con losdesplazamientos a la obrapor cuestiones ajenas a la dirección facultativa, no está acreditada la ajenidad y de su simple lectura se desprende que algunas están comprendidas en la prestación principal del director de la obra ( art. 12.3 letras b ] a e] LOE ). Además, no se comprende cómo si la demandante no se consideró suficientemente remunerada no solicitó provisión de fondos o suplidos por los desplazamientos. En su demanda, intenta atribuir todo lo recibido a «gastos para desplazamientos», lo que resulta inverosímil y, además, no figura tal concepto en los recibos. Es más, en los que obra, el concepto es «anticipo por el proyecto» (doc. nº 4 de la contestación) o «entrega a cuenta» (doc. nº 9 de la contestación).

27. Sobre lasreuniones con el aparejador, atañen esencialmente a la dirección de obra ( art. 12.1 LOE ), además de no quedar documentadas.

28. Resolverconsultas de la propiedades un deber instrumental de información en la ejecución del contrato.

29. Por otra parte, entre las obligaciones del director de obra se encuentra «elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventualesmodificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto» ( art. 12.3 d] LOE ).

30. Además, la profesional habría incumplido las obligaciones impuestas por lalegislación de consumopues no consta que se hubiera dado la oportunidad a la usuaria de sus servicios de aceptar o rechazar los «servicios accesorios» que habrían supuesto, en la tesis de la arquitecta, un incremento de precio ( art. 89.5 LCyU siendo también abusivas las «prácticas no consentidas expresamente » [ art. 82.1 LCyU]). Con más detalle, el actual artículo 60 bis «Pagos adicionales» de la Ley de Consumidores y Usuarios dispone: «1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato u oferta, el empresario deberá obtener su consentimiento expreso para todo pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual principal del empresario. Estos suplementos opcionales se comunicarán de una manera clara y comprensible y su aceptación por el consumidor y usuario se realizará sobre una base de opción de inclusión. Si el empresario no ha obtenido el consentimiento expreso del consumidor y usuario, pero lo ha deducido utilizando opciones por defecto que éste debe rechazar para evitar el pago adicional, el consumidor y usuario tendrá derecho al reembolso de dicho pago. 2. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere».

31. Ítem más, la demanda interpone unaacción locativao por arrendamiento. Empero, las gestiones o actividades que pudiera haber desplegado la demandante al margen del contrato como arquitecto, según afirma la propia demanda, habrían de fundarse en elmandatoo en el cuasicontrato degestión de negocios ajenosy no en el artículo 1544 del Código Civil (v. STS 1ª 25/1899, 18.10 ). Lo anterior sin perjuicio de que, en hipótesis, según la naturaleza profesional o no de la actuación, el mandatario o interviniente tendría derecho a una remuneración o a una indemnización o reembolso, respectivamente. Pero el tribunal no puede variar el fundamento de la acción so vicio de incongruencia ( art. 218.1 LEC ).

32. Finalmente, la demandante suplicaba también la condena al pago delImpuesto sobre el Valor Añadido. Sin embargo, la arquitecta ha perdido el derecho de repercutir el impuesto ( art. 88.Cuatro Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ), al no haber emitido las correspondientes facturas. Ello sin perjuicio de su obligación tributaria de haber ingresado, en su momento, el pertinente impuesto.

III

COSTAS

33. Las costas de estaalzadase imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar yDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Josefa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial nº 59/2015, de 6 de mayo; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.-Confirmaríntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de lascostasde esta alzada a Josefa .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0351-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe