Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1839/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2015/0002714

Recurso de Apelación 1839/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Parla

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 351/2015

APELANTE:Dña. Lorenza

PROCURADOR: D. CARLOS DELABAT FERNÁNDEZ

APELADO:D. Jesús Manuel

PROCURADORA: Dña. CAROLINA PÉREZ-SAUQUILLO PELAYO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez

_____________________________________________

En Madrid, a 14 de febrero de 2017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 351/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla, entre partes:

De una como apelante, doña Lorenza , representada por el Procurador don Carlos Delabat Fernández.

De otra como apelado, don Jesús Manuel , representado por la Procuradora doña Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Raúl Sanguino Medina, en nombre y representación de D. Jesús Manuel , frente a Dª Lorenza , y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 10 de diciembre de 2012 , de la forma que sigue:

En el apartado 'REGIMEN DE VISITAS', letra 'C', se suprime el inciso 'reintegrandolo al domicilio de la madre' y se anade 'debiendo ser la madre la que, a la hora señalada, recoja al menor en el domicilio paterno'.

En el apartado 'PERIODOS VACACIONALES', se suprimen todas las menciones en las que se atribuye al padre la obligacion de reintegrar al menor al domicilio materno. Se incluye una clausula general: 'En todos los casos, el padre recogerá al menor en el domicilio materno para el disfrute del periodo correspondiente; transcurrido tal periodo, corresponderá a laa madre recoger al menor en el domicilio paterno para trasladarlo al domicilio materno'.

En el apartado 'PENSION ALIMENTICIA', parrafo primero, se suprime el inciso 'DOSCIENTOS EUROS (200 €)', siendo sustituido por 'CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €)'.

El resto de medidas permanecen inalteradas.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Notifiquese la presente resolución a las partes, haciendoles saber que Ia misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelacion ante este Juzgado, en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, conforme a los articulos 457 y siguientes de Ia Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asi, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Lorenza , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Jesús Manuel , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 28 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP M 14985/2016 - ECLI:ES:APM:2016:14985), el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que 'las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la LEC , que dispone que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural; y d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, sólo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y como expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 14 de Septiembre de 2001 , hay que tener presente que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rige en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. Así pues la modificación requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación formulado por Lorenza se dirige a combatir el pronunciamiento de la sentencia de instancia dictada con fecha 20 de junio de 2016 , la cual, estimando la demandada de modificación de medidas presentada por Jesús Manuel , modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia sobre medidas paterno-filiales dictada con fecha 10 de diciembre de 2012 , con el fin de posibilitar un reparto equitativo de cargas entre los progenitores, de forma que ambos sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, estableciendo la sentencia de instancia que sea la madre quien recoja al menor, hoy con 7 años de edad, en el domicilio paterno durante el régimen ordinario de visitas, así como que sea igualmente la madre la que recoja al menor en el domicilio paterno para trasladarlo al domicilio materno en los periodos vacacionales; criterio que debe ser acogido por esta Sala.

Partiendo del hecho no controvertido de que la ahora apelante ha trasladado su domicilio habitual desde DIRECCION000 (Madrid) a la localidad de DIRECCION001 (Segovia), distante a unos 89 kilómetros del domicilio del progenitor no custodio en DIRECCION002 (Madrid) - entre DIRECCION000 y DIRECCION002 hay 64 kilómetros-; efectivamente, la STS de 19 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5495), citada en la STS núm. 200/2016 de 31 marzo (RJ 20164288), sienta doctrina sobre la organización de las entregas y recogidas de menores cuyos progenitores viven en distintas localidades, así como sobre el reparto de las cargas y costes de trabajo. A tal fin entiende como principios a que debe ajustarse la decisión: (i) el interés del menor ( art. 39 de la CE y art. 92 del CC ); y (ii) el reparto equitativo de cargas ( arts. 90 y 91 del CC ). Para ello se establece un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. El prioritario, es el deseable acuerdo de las partes, en tanto no se viole el interés del menor. En su defecto, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Igualmente, STS núm. 289/2014 de 26 mayo (RJ 20143172).

En base a lo expuesto resulta procedente rechazar el motivo de recurso formulado, a la vista de que las alegaciones formuladas por la apelante en modo alguno desvirtúan la aplicabilidad de la referida doctrina consolidada.

TERCERO.-En Segundo lugar, por la parte hoy recurrente Lorenza se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que estima la petición de reducción de la pensión alimenticia a abonar por Jesús Manuel a la progenitora custodia para el sustento del menor Luis Carlos , desde 200 euros hasta 150 euros mensuales

Como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 1122/2014 de 23 diciembre (AC 2015591), pone de manifiesto la STS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464) que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( art. 154.1 del CC ). La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

De esta forma, para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo ( art. 93 del CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador, teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación - SSTS de 9 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3593 ) y 1 de febrero de 1982 -, como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias. Y en efecto, las necesidades de los hijos comunes, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor 'se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable...'

En este sentido, en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 566/2014 de 13 junio (JUR 2014245190), también expresamos que la normativa que estamos analizando no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro - SSTS de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 )-; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

CUARTO.-En el caso de autos, necesariamente la valoración de los hechos nuevos debe partir, como punto cronológico a efectos de contraste, de la sentencia de medidas paterno-filiales de fecha 10 de diciembre de 2012 , la cual aprueba el acuerdo alcanzado entre los progenitores, si bien en dicha resolución -documento nº 3 acompañado al escrito inicial de demanda- no se expresan los ingresos del progenitor paterno que fueron tenidos en cuenta por los litigantes para alcanzar los acuerdos adoptados. Por otro lado, del examen del borrador de la declaración del IRPF para el año 2012 no se observa la percepción por parte del progenitor paterno de ningún tipo de ingreso por actividades económicas ni rendimientos por trabajo personal, a pesar de que por el mismo se sostiene que es un empresario trabajador autónomo, por lo que dicha situación en modo alguno difiere de la contemplada en la sentencia de instancia en el marco del presente procedimiento, en la cual se aprecia que el hoy apelado dispone de ciertos ingresos derivados de actividades comerciales no declarados a efectos tributarios, lo cual justificaría que el citado apelado sea titular de dos bienes inmuebles, uno en DIRECCION003 (Guadalajara) y otro en DIRECCION004 ; así como de numerosos vehículos de motor de los que es titular en la Dirección General de Tráfico, como así resulta de la información patrimonial obtenida en la instancia a través del Punto Neutro Judicial.

Por otro lado, como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 21 de octubre de 2016 (ROJ: SAP M 13228/2016 - ECLI:ES:APM:2016:13228), como expresa la STS de 30 de abril de 2013 , sin duda elnacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno-filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores.

Ahora bien, si bien no resulta controvertido que tras la sentencia de guarda y custodia y alimentos de fecha NUM000 de 2012 nació Bernarda -3 de febrero de 2013-, hija común del hoy apelado y Dª Graciela , no podemos olvidar que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del actora hoy apelado, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. De esta forma, en lo que aquí interesa, supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante -que en el caso de autos además no resultan debidamente acreditadas por éste a pesar de haberse apreciado la existencia de recursos económicos no declarados a efectos tributarios, que obviamente posibilita la obtención de determinadas ayudas económicas y sociales-, sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

Y en el caso de autos, no existe referencia alguna en el escrito de demanda a cuáles son los ingresos económicos o la situación patrimonial de la nueva pareja del hoy recurrido, y progenitora de la hija común; no habiéndose propuesto tampoco por la parte actora medio de prueba alguno tendente a su acreditación en el curso del proceso; siendo evidente que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de una nueva hija, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de la hija, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos , se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'; por todo lo cual resulta procedente estimar el motivo de apelación formulado.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Lorenza , frente a Jesús Manuel , debemos acordar y acordamos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2016 , en el único sentido de mantener el importe de la pensión alimenticia establecida en la sentencia sobre medidas paterno-filiales dictada con fecha 10 de diciembre de 2012 ; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1839 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe