Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1043/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2014/0006949
Recurso de Apelación 1043/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 1101/2014
APELANTE: D. Conrado
PROCURADOR D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
APELADO: Dña. Gregoria
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 149
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilma. Sra. Dª. Mª José de la Vega Llanes
Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 21 de febrero de 2.017
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio
nº 1101/2014; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 y seguidos entre partes;
de una, como apelante, don Conrado , representado por el Procurador don Juan José Martínez Cervera; y
de otra, como parte apelada-impugnante, doña Gregoria , representada por el Procurador don Manuel Díaz
Alfonso; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ,
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 15 de febrero de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por don Conrado contra doña Gregoria y, en consecuencia, declaro la disolución matrimonial por causa de divorcio, así como la extinción del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales existente, acordando las siguientes medidas: Declaro que el cese de la presunción de convivencia, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquier cónyuge haya otorgado al otro.

Se atribuye la patria potestad del hijo común a ambos progenitores y la guarda y custodia del mismo a doña Gregoria .

Se aprueba como régimen de visitas del progenitor paterno respecto de su hijo, en defecto perjuicio de acuerdo fehaciente al que lleguen las partes, el siguiente: Hasta los dos años de edad del niño: El padre podrá estar en compañía de su hijo menor de edad durante tres días a la semana (los lunes, miércoles y viernes) desde las 17 horas a las 19 horas, realizándose las entregas y recogidas del menor en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio del menor. Este régimen de visitas se mantendrá durante todo el año y por ende también durante los períodos de vacaciones.

Para hacer operativo este régimen en períodos vacacionales en que el punto de encuentro pudiera estar cerrado se acuerda de oficio que en caso de imposibilidad provisional de entrega y recogida en el punto de encuentro por motivos atribuibles a dicho organismo, las entregas y recogidas, durante dicho período excepcional, se harán en el domicilio del menor.

A partir de los dos años de edad del menor: El padre podrá estar en compañía de su hijo menor de edad los fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:30 horas. De igual manera tendrá derecho a estar con su hijo menor la mitad de las vacaciones de verano Semana Santa y Navidad, produciéndose las entregas y recogidas en el domicilio del menor. Para hacer operativo este régimen en períodos vacacionales se acuerda de oficio que en caso de desacuerdo, el padre elegirá la mitad del período vacacional los años pares y la madre los impares.

Se impone a don Conrado la obligación de abonar a su hijo, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 450 euros mensuales actualizables anualmente (cada 1 de enero), conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, pensión que se abonará en la cuenta que designe la madre, por meses anticipados, dentro de los 5 días de cada mes. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores previo acuerdo y justificación de pago. Se acuerda que la obligación de abono de la pensión de alimentos en la cuantía referida sea retroactiva al momento del nacimiento del menor (sin incluir los ya abonados durante el cumplimiento de la medida previa acordada en el procedimiento de medidas provisionales 44/2015).

En cuanto a la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 procede otorgarlo al hijo menor común de la pareja y a doña Gregoria . Se acuerda que el pago del préstamo hipotecario, IBI y tasas que gravan la vivienda ganancial se haga por mitad, sin perjuicio de lo que se acuerde en fase de liquidación de la sociedad de gananciales.

Se desestima la reclamación de pensión compensatoria a cargo de don Conrado .

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Conrado , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale la cuantía de la pensión de alimentos del hijo en 180 euros mensuales o en su caso, la que considere la Sala conveniente; y ello en vitud de lo argumentado en el escrito de fecha 22 de marzo de 2016

CUARTO.- Por su parte, la representación legal de doña Gregoria , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario; aprovecha la ocasión para, a su vez, impugnar la sentencia de instancia apelada suplicando de la Sala la elevación de la cuantía de la pensión de alimentos; y en segundo lugar, el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada en la instancia a favor de la esposa; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 1 de junio de 2.016.



QUINTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 1 de junio de 2016

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe decir que conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid.: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985).

Entonces, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar ambos motivos de los recursos de las partes al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos del hijo, con la que se atenderán dignamente las necesidades del menor, y que son suficientes pues con los 450 euros mensuales, afirma la madre, se satisfacen bien las necesidades del hijo; es cantidad, entonces, que el padre y obligado con tal prestación, puede pagar, como ya lo viene haciendo desde antes y al afirmar el Sr. Conrado que actualmente trabaja en la Inspección Técnica de Vehículos de Villaviciosa, desde mayo de 2.015, reconociendo en el acto de la vista que percibe unos 1.400 euros mensuales; por lo que no procede rebajar la cuantía señalada como pretende el padre; y no procede su elevación como pretende la madre que, se insiste, manifestó que lo señalado cubre bien las necesidades del hijo y además en principio estuvo conforme con lo decidido por el órgano 'a quo' al no recurrir directamente la sentencia y aprovechar la ocasión del recurso interpuesto de contrario para impugnarla. Finalmente, cabe indicar que el Ministerio Fiscal al folio 1.025 de las actuaciones, y en informe de fecha 3 de junio de 2.016 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de 'Familia' está, además, especialmente ocupado y preocupado por el bonum filii. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado bien el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; con desestimación de ambos recursos de apelación procede confirmar en este punto la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2.016 .



SEGUNDO .- En cuanto al motivo relativo a la pensión compensatoria perteneciente al recurso de la Sra. Gregoria , cabe previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C ., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Sentado cuanto antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso y confirmar, igualmente, este tema de la sentencia recurrida, pues no procede en el caso señalar pensión compensatoria al no darse en el caso y ámbito de 'Familia' desequilibrio, pues la Sra. Gregoria ya conoce el mundo laboral desde antes de casarse en el año 2.005; así, en un taller de mecánica; en administración en una empresa; puso tienda o abrió tienda con su hermana; alternó percepciones del paro y de trabajos; y actualmente trabaja en el bar de su hermana como ha quedado ampliamente probado. Entonces, percibiendo las partes ingresos de sus respectivos trabajos y fuentes, con los que atender cada uno a sus propias necesidades sin ayuda del otro; aún siendo diferentes dichos ingresos pero correspondiendo a las propias aptitudes y actitudes de las partes para generarlos y con ello cada parte puede subvenir a sus propias necesidades; se insiste, no puede hablarse en 'Familia' de desequilibrio aunque lo haya aritmético. En efecto, es doctrina jurisprudencial existente para casos análogos, la que desde junio de 1.985 dice: ' Contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivos trabajos, no hay motivos para estimar que la separación o el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos, por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C .' La Sra.

Gregoria trabaja; percibe ingresos por ello y son los justos y acoplados a la propia aptitud y actitud de ella para generalos y que son y deben ser suficientes para subvenir a sus propias necesidades; luego, en sede de 'Familia' no existe desequilibrio y ello, se insiste, fue reconocido por la Sra. Gregoria , cuando no apeló la sentencia de instancia directamente en motivo tan importante; lo que extrañó un tanto a la Sala.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Conrado , representado por el Procurador don Juan José Martínez Cervera; y desestimando igualmente el intepuesto por vía de imugnación por doña Gregoria , representada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso; contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2016; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 ; dictada en el proceso de divorcio número 1101/2014; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sean beneficiarios de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a