Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 141/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00149/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30024 41 1 2010 0003223

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000702 /2010

Recurrente: ALLIANZ SEGUROS

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: MARIA FERNANDA VIDAL PEREZ

Recurrido: Rodrigo

Procurador: PEDRO ARCAS BARNES

Abogado: SANTIAGO CASTILLO ROVIRA

SENTENCIA Nº 149/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 20 de marzo de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 702/10 -Rollo nº 141/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca, entre las partes: como actor D. Rodrigo , representado por el/la Procurador/a D. Pedro Arcas Barnés y dirigido por el Letrado D. Santiago Castillo Rovira, y como demandado Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA, representado por el/la Procurador/a D. Pablo Jiménez - Cervantes Hernández - Gil y dirigido por el Letrado Dª Mª Fernanda Vidal. En esta alzada actúan como apelante Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA y como apelado D. Rodrigo .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 702/10, se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Arcas Barnés en nombre y representación de D. Rodrigo y dirigido por el Letrado Sr. Castillo Rovira contra la mercantil aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA, representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendida por la Sra. Letrada Mª Fernanda Vidal , debo condenar y condeno a la demandada Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA a abonar a la actora la cantidad de ciento sesenta y un mil novecientos setenta y cuatro euros con setenta y dos céntimos de euro (161.974,62 euros), más los intereses legales y con expresa condena en costas para la parte demandada'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Rodrigo , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 141/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de marzo de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la aseguradora demandada contra la sentencia por la que estimando la demanda se le condena al pago de la cantidad de 161.974,62 € más los intereses legales y costas de la primera instancia.

En el extenso recurso de apelación, tras resumir los antecedentes que a juicio de la recurrente eran necesarios para el planteamiento del recurso tanto en relación con este proceso como con respecto al procedimiento anterior tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana, vuelve a reproducir como motivos de apelación los mismos argumentos sustentados en la instancia y que básicamente se resumen en los siguientes aspectos: a) existencia de cosa juzgada de la resolución de Totana, en relación a la interpretación que debe hacerse al auto de esta misma sección de la Audiencia Provincial de fecha 7 de mayo de 2013 ; b) inexistencia de responsabilidad del asegurado; c) falta de cobertura temporal de la póliza; d) aplicación de las franquicias y suma asegurada; e) impugnación de los conceptos y cuantías reclamados; f) condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS ; y g) condena en costas de la primera instancia.

Por la parte apelada se opone a todos y cada uno de los motivos señalados y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada en todos sus extremos dado que no adolece de error alguno ni de valoración de las pruebas ni en la aplicación del derecho.

Los argumentos referidos a cada uno de estos motivos que las partes han desarrollado en sus respectivos escritos de interposición y oposición a la apelación se desarrollaran en los siguientes fundamentos.

Segundo: Alcance de la cosa juzgada. Efectos de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana con fecha 13 de enero de 2004 en los autos del juicio ordinario nº 84/2003.

El primer motivo de apelación discute los efectos de la cosa juzgada de la sentencia de fecha 13 de enero de 2004 en la que condena al asegurado de la apelante al pago de la cantidad de 167.974,62 € al también actor del presente proceso como consecuencia de negligencia profesional del asegurado en su condición de asesor fiscal del Sr. Rodrigo .

Dicho aspecto, planteado en la contestación de la demanda e inicialmente estimado por el Juzgado de Instancia por auto de 28 de febrero de 2011 (folios 447 y siguientes), fue ya resuelto por esta misma sección en su auto de fecha 7 de mayo de 2013 (folios 522 y siguientes de las actuaciones) negando que concurra el efecto negativo de la cosa juzgada al no darse la identidad de litigantes que exige el artículo 222 LEC . Por tanto la apelante centra este motivo en los efectos que, a su juicio, derivan de dicha resolución judicial, considerando que al ejercitarse la acción al amparo de lo previsto en el artículo 76 LCS , debe entenderse que la aseguradora apelante está en la misma posición jurídica que el demandado del primer proceso, de tal manera que ante la caducidad de la acción ejecutiva que a su juicio concurre en relación a la sentencia anterior, considera que se puede estar ante una situación de fraude de ley, por lo que concurriría el óbice procesal del artículo 425 LEC y no podría continuar la tramitación de este proceso hasta que exista una resolución firme y definitiva sobre la ejecución; por otro lado entiende que admitido el documento de fecha 22 de diciembre de 2008 en la audiencia previa en el que se fija una transacción entre demandante y demandado del primer proceso, al haber sido planteada la presente demanda antes del plazo fijado en dicho acuerdo, no sería posible ejercitar todavía esta acción frente a la aseguradora; por último entiende que, en todo caso, tendría las mismas posibilidades de defensa que el asegurado y por ello no es posible la mera aplicación automática de lo acordado por la sentencia de 13 de enero de 2004 y debe volverse a examinar desde la responsabilidad del asegurado por negligencia profesional a las cuantías reclamadas.

No puede menos que destacarse que la parte apelante ha llevado a cabo un hábil planteamiento alternativo de las diferentes posiciones que, a su juicio, pueden darse en relación a los efectos de la anterior sentencia y que vienen a concluir, bien en la aplicación de la cosa juzgada o bien en la posibilidad de íntegra defensa sin vinculación alguna a lo declarado en la sentencia antecedente. No obstante lo anterior, debe anticiparse que este tribunal comparte la interpretación dada por la sentencia apelada sobre los efectos vinculantes de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Totana nº 2 en los autos del juicio ordinario nº 84/2003, pues resulta indudablemente aplicable a este caso el efecto positivo de la cosa juzgada al que se refiere la sentencia apelada, aspecto sobre el que nada se dice en el recurso y que por ello no es desvirtuado por la recurrente.

Con respecto a los efectos de la cosa juzgada, en la actual regulación del artículo 222 LEC , tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia que sobre la misma, en cuanto cosa juzgada material, concurren dos tipos de efectos de vinculación, tanto negativo como positivo. El fundamento de esta vinculación, como recuerda igualmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no es otro que '...la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva...', tal como se señala en la STS de 4 de febrero de 2016 . El efecto negativo de la cosa juzgada, de carácter preclusivo y excluyente, impide que una misma cuestión debatida en el curso de un proceso requiera de un nuevo pronunciamiento en un proceso posterior. Es tratado como una excepción de naturaleza procesal y resuelto por medio de auto en la audiencia previa de acuerdo con lo previsto en el artículo 421.1 LEC , con el efecto directo del sobreseimiento del procedimiento en dicho momento del proceso. Este efecto es el que está expresamente excluido en este caso por el auto de esta sección de fecha 7 de mayo de 2013 , al no darse la identidad de litigantes a que se hace referencia en el artículo 222 LEC y la jurisprudencia que ha interpretado dicha norma.

Sin embargo dicho auto no excluye en modo alguno el efecto positivo de la cosa juzgada, sino que al contrario implícitamente lo admite como posible en este caso cuando reconoce el derecho de ambas partes de defenderse frente a la reclamación efectuada sin una aplicación automática de lo ya resuelto así como el derecho a reclamar el pago en atención al contrato de seguro existente. El efecto positivo de la cosa juzgada, que es incluso apreciable de oficio cuanto consten en las actuaciones los antecedentes necesarios para ello ( SSTS de 13 de abril y 12 de mayo de 2016 ), es un efecto que vincula en los supuestos de una sentencia firme dictada por un órgano de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter ( SSTS 19 de septiembre de 2013 y 5 de mayo de 2016 ). Como señala la STS de 30 de noviembre de 2015 'Como ha establecido esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 194/2014, de 2 abril , «el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución . Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012, recurso nº 156/2009 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 )'.

Este efecto es el que se produce en las presentes actuaciones entre la sentencia precedente, en la que no fue parte la aseguradora recurrente, en la que éste ejercitaba la acción de reclamación por responsabilidad contractual contra el Sr. Dionisio por los daños derivados de un defectuoso asesoramiento fiscal y el presente procedimiento. Ello está previsto en el artículo 222.4 LEC y su efecto no es el sobreseimiento del proceso, dado que lo impide el artículo 421.1.2º LEC , ni tampoco la absoluta vinculación que imposibilite a quien no fue parte en aquel proceso el ejercicio de su derecho de defensa, sin perjuicio de que quede limitado a todos aquellos aspectos que no constituyeron el objeto principal del proceso precedente.

En efecto el artículo 222.4 LEC impone la vinculación de los tribunales a una sentencia firme que constituya un antecedente lógico del objeto de un proceso posterior, condicionándolo a que los litigantes de ambos proceso sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En el primer proceso se discutió la responsabilidad profesional del Sr. Dionisio y se declaró el incumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento fiscal y la producción de un daño concreto y determinado como consecuencia de dicha negligencia profesional. En este proceso se ejercita una acción directa contra la aseguradora en virtud de un seguro de responsabilidad civil profesional (documentos 4 a 8 de la demanda) suscrito por el Sr. Dionisio y que indudablemente cubría la responsabilidad derivada de su actividad profesional como asesor fiscal. La vinculación es directa e indiscutible a juicio de este tribunal de acuerdo con lo previsto en el artículo 73 y 76 LCS y la responsabilidad de asegurado y aseguradora es solidaria en virtud de dicho contrato de seguro, lo que implica que el efecto positivo de la cosa juzgada opera en relación a los aspectos derivados de la responsabilidad civil profesional del asegurado, que no pueden volver a ser objeto de discusión por la aseguradora a través de este procedimiento, sin perjuicio de que ésta pueda discutir otros aspectos, como por ejemplo todos los relacionados con el contrato de seguro suscrito (tal como se apunta en el auto de 7 de mayo de 2013 de esta sección ) y las cantidades a abonar de acuerdo con el citado contrato.

La vinculación de la sentencia precedente a este proceso en relación con la responsabilidad civil profesional del asegurado es clara. En tal sentido en las actuaciones consta que con carácter previo a la interposición de dicha demanda la aseguradora tuvo conocimiento del siniestro, como se acredita por los documentos 18 a 24 de la demanda (comunicaciones entre el Sr. Dionisio y su aseguradora en abril de 2002) y por el documento nº 25 de la demanda (comunicación del actor a Allianz en noviembre de 2002, anteriores en todo caso a la presentación de la demanda. Por motivos que se desconocen al no constar acreditados en las actuaciones, la aseguradora no asumió la dirección jurídica frente a dicha reclamación como se establece en el artículo 74 LCS y por ello actuó de forma pasiva tanto frente a su asegurado, que formuló oposición a la demanda con su propia representación y defensa, como frente al perjudicado, no personándose en las actuaciones y fiando toda la defensa de la negligencia imputada a la propia defensa desarrollada por el demandado. No es lícito desde un punto de vista procesal, ante esta actitud, considerar que en este nuevo proceso se puede volver a discutir todos y cada uno de los argumentos defensivos y pretender cambiar una declaración de responsabilidad profesional ya declarada en una sentencia firme. La aseguradora pudo, y debió, intervenir en el proceso civil precedente pues tenía conocimiento del mismo, y sin embargo no lo hizo, por lo que estamos ante un pronunciamiento antecedente y además ante un pronunciamiento que se extiende a la aseguradora de la responsabilidad civil por el juego conjunto de los artículos 8__h6_0075art>73 LCS y 1144 CC , lo que justifica la extensión de la cosa juzgada, en su efecto positivo, con relación a la sentencia antecedente.

En atención a lo señalado, y tomando en consideración los motivos del recurso de apelación resumidos en el fundamento de derecho primero, tras la desestimación del primer motivo articulado, se examinarán el resto de los motivos relativos a la póliza y cuantías reclamadas, salvo el segundo relativo a discutir lo que constituye la base del pronunciamiento firme de la primera instancia, esto es, la propia negligencia profesional del Sr. Dionisio , que es el pronunciamiento vinculado con el efecto de la cosa juzgada positivo al que se ha hecho referencia.

Finalmente señalar que, en contra de lo señalado por la recurrente, no tiene ninguna incidencia sobre este procedimiento, al menos en esta fase procesal declarativa, los argumentos sustentados por la apelante en relación a la ejecución. Si ha caducado o no la ejecución contra el Sr. Dionisio por aplicación del artículo 518 LEC (aspecto por otro lado no acreditado dado que el documento nº 2 de la contestación de la demanda viene referido a la tasación de las costas de la primera instancia y no a la ejecución del principal) o los efectos que el documento privado de fecha 22 de diciembre de 2008 (folio 443) son aspectos que, en su caso, podrían tener incidencia en el ámbito de la ejecución de esta sentencia, pues como señalábamos en el auto de 7 de mayo de 2013 , la obligación es la misma y no existiría un derecho al cobro por duplicado de las respectivas condenas, pero no afectan al presente juicio ordinario ni permiten que se proceda a una pretendida suspensión sin apoyo legal alguno para ello.

Tercero: Falta de cobertura temporal de la póliza.

Entrando a conocer los motivos concretos de este recurso oponibles por la aseguradora por no afectar a la declaración de responsabilidad profesional pero sí a la propia cobertura del seguro, como primera causa de apelación se alega por la recurrente la falta de cobertura temporal de la póliza, al entender que han transcurrido más de dos años desde la terminación de la póliza y por ello este siniestro no queda cubierto por la misma, dado que entre el año 2006 y 2010 que se presenta la demanda ha transcurrido en exceso el plazo para el ejercicio de la acción amparada en los propios términos de la póliza. Considera la recurrente que la cláusula de cobertura temporal está amparada en los previsto en el articulo 73 LCS y es oponible a terceros como el perjudicado, negando que exista como se afirma en la sentencia apelada una cláusula 'claim made' en el contrato.

Previamente a entrar a conocer de este motivo concreto debe de darse respuesta a la solicitud de la exclusión de los daños correspondientes al año 1999, por importe de 66.577,72 €, al amparo del argumento de que el actor no acreditó con la demanda la existencia y cobertura del seguro en dicho año, considerando que se ha producido un trato desigual entre las partes por la actuación de la juez de instancia y la diligencia final acordada. Este motivo debe ser desestimado y no se comprende la insistencia en el mismo en esta alzada y mucho menos las quejas de la recurrente sobre un trato desigual derivado de la adopción de la diligencia final por auto de fecha 8 de octubre de 2014.

Reconociendo que la parte actora no aportó con su demanda la póliza correspondiente al año 1999, aunque sí la de los años 1998 (documento nº 4) y 2000 (documento nº 6), lo primero que es preciso señalar que es el principio de facilidad probatoria reconocido en el artículo 217.7 LEC imponía a la aseguradora la prueba de la inexistencia de seguro en dicho año, lo que fácilmente hubiera acreditado a través de una certificación de la propia entidad de seguro en la que se afirmase que el Sr. Dionisio , como asegurado, o el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulados Mercantiles de España, como tomador del seguro, no habían contratado la póliza de responsabilidad civil profesional con AGF - Unión Fénix en dicho año, documento que no se aporta en la contestación de la demanda ante la plena consciencia de la parte demandada de la existencia y vigencia del seguro en el año 1999.

Lo segundo que debe afirmarse es que la prueba acordada como diligencia final por parte de la juez de instancia era correcta desde un punto de vista formal, pues era una prueba necesaria para resolver sobre un aspecto concretamente planteado por la demandada y que afectaba a la cobertura del siniestro y más cuando la parte actora había aportado el recibo de pago de la prima de dicho año (obra al folio 563), de tal manera que en modo alguno se puede considerar que afectó al derecho de defensa de la apelante, pues de haber sido negativo el resultado de dicha prueba se hubiese estimado la pretensión de excluir el siniestro del año 1999, que constituía un aspecto litigioso planteado por la propia demandada. Acreditada la existencia de la póliza, por el resultado de la diligencia final, y el pago de la prima, no cabe duda alguna de la cobertura del siniestro de este año 1999 por lo que procede rechazar la exclusión de la indemnización de dicha cantidad.

Entrando ya a lo que es el motivo concreto de apelación, la falta de cobertura temporal dicha alegación se ampara en la delimitación temporal de la cobertura establecida en las condiciones generales aportadas como documento nº 5 de la demanda. Dicha limitación temporal literalmente señala que se cubren 'Daños ocurridos durante el periodo de vigencia del seguro por errores profesionales cometidos durante ese mismo periodo cuyas consecuencias sean reclamadas al asegurado o a la compañía, de manera fehaciente durante la vigencia de la póliza en el plazo máximo de dos años naturales contados a partir de la terminación de la misma'.

Este tribunal discrepa de la interpretación que a dicha cobertura temporal da la parte apelante, que la viene a equiparar a una especie de prescripción contractual, sino que al contrario comparte los argumentos sostenidos por la sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero. Ninguna duda cabe de la validez de esta cláusula con expreso amparo en lo previsto en el artículo 73.2º LCS . Ahora bien, la recta interpretación de dicha delimitación temporal implica la extensión de la cobertura con dos condicionantes temporales: a) que los daños aparezcan durante la vigencia del contrato de seguro y b) que la reclamación del perjudicado se produzca en un plazo máximo de dos años desde la conclusión de la póliza. Si se cumplen estas exigencias contractuales la cobertura de la póliza está vigente y la aseguradora debe de responder dentro de los plazos generales de prescripción establecidos en el Código Civil para el cumplimiento de las obligaciones. Por tanto la reclamación del perjudicado no interrumpe nada más que el plazo de prescripción general y en relación a la cobertura temporal señalada estaríamos en presencia de una situación más cercana a la caducidad. Si el siniestro se produce vigente el contrato y la reclamación se lleva a cabo pasados los dos años desde la terminación del contrato no existirá cobertura temporal del seguro y la aseguradora no deberá de responder de dicho siniestro. Pero si la reclamación del perjudicado se produce antes de los dos años, dicho perjudicado no estará obligado a reiterar cada dos años dicha reclamación sino que al contrario se dará la cobertura temporal del seguro dentro de los plazos ordinarios de prescripción.

Ello es lo que ha ocurrido en este caso. El siniestro se produce entre 1997 y 1999 por el negligente asesoramiento fiscal en dichos años del asegurado Sr. Dionisio , y por ello se cumple la primera de las exigencias señaladas. Por su parte la póliza de seguro deja de tener vigencia con fecha 1 de enero de 2003 (documento nº 3 de la contestación de la demanda), lo que implica que el plazo de vigencia temporal hubiera terminado con fecha 1 de enero de 2005. Constan en las actuaciones reclamaciones tanto contra el asegurado, con igual efecto dada la redacción de las condiciones generales que sí se hubiese reclamado contra la aseguradora, a través de la interposición de la demanda en fecha no determinada de 2003, como frente a la propia aseguradora (documento n º 27 de la demanda) con fecha 12 de noviembre de 2004, lo que implica que la reclamación se produce dentro del plazo de vigencia temporal de la póliza y a partir de dicho momento entran en juego los plazos legales de prescripción de la acción directa contra la aseguradora, que fueron debidamente interrumpidos por el actor tanto a través de las reclamaciones extrajudiciales, como por el acto de conciliación intentado y finalmente por la presentación de la presente demanda.

Cuarto: Aplicación de las franquicias y suma asegurada.

El siguiente motivo de apelación tiene su base en la consideración de la existencia de una limitación en la suma asegurada y las franquicias, por lo que nunca podría hablarse de una estimación total de la demanda presentada.

Este motivo sí debe ser estimado y acomodarse lo reclamado a las sumas debidamente aseguradas y cubiertas en la póliza como límite de responsabilidad de la aseguradora y cuyo exceso sería responsabilidad exclusiva del asegurado en cuanto importe no cubierto por la póliza contratada. Sí se examinan las condiciones particulares y especiales de la póliza contratada se aprecia que como suma asegurada se fija la cantidad de 25.000.000 de pesetas (150.253,03 €) por siniestro con un máximo de 500.000.000 de pesetas (3.005.060,52 €) por año de seguro. Igualmente se fija una franquicia de un diez por ciento del importe reclamado con un mínimo de 50.000 pesetas (300,50 €) y un máximo de 500.000 pesetas (3.005,06 €).

La existencia de estos límites nos lleva a determinar en primer lugar cuantos siniestros nos encontramos en este supuesto. Las partes parecen dar por sentado la existencia de dos siniestros cuando lo cierto es que conforme las condiciones especiales debemos hablar de la realidad de un solo siniestro, al que en consecuencia procede aplicar el límite de suma asegurada previsto en las condiciones particulares y especiales. En efecto, al folio 43 vuelto de las actuaciones, dentro de las condiciones especiales se define qué se considera como siniestro y, a los efectos que aquí interesan, qué es un siniestro en serie que a efectos de seguro debe de considerarse como un mismo siniestro. El mismo se define en las condiciones generales como 'el conjunto de las consecuencias de varias acciones derivadas de la misma o igual fuente de error si los asuntos tratados profesionalmente por el asegurado guardasen entre sí una dependencia jurídica o económica'.

En el presente caso, tal como se establece en el sentencia precedente, el error profesional atribuido al Sr. Dionisio fue una incorrecta interpretación jurídica de la actividad profesional del Sr. Rodrigo optando por un sistema de módulos y de recargos por equivalencia inapropiado para la actividad de comercio mayorista que era desarrollada por el apelado. Estamos en presencia de una misma fuente de error que se mantuvo a lo largo de tres ejercicios fiscales, de 1997 a 1999, y que culminó con una serie de actas de conformidad y expedientes sancionadores de IRPF e IVA (documentos 10 a 17 de la demanda). Que afectasen a dos impuestos diferentes no implica que estemos ante dos siniestros sino ante un único siniestro derivado del defectuoso asesoramiento fiscal realizado por el asegurado. Ello implica que debe aplicarse el límite de suma asegurada y reducir la indemnización a la suma asegurada máxima prevista en el contrato, esto es, la cantidad total del perjuicio sufrido de 150.253,03 €, al ser el total del perjuicio sufrido y reclamado en la demanda superior a dicha suma asegurada por siniestro.

Por lo que respecta a la franquicia pactada, que en este caso sería el máximo de 3.005 € pactado, no tiene ninguna incidencia dado que se aplica la suma máxima por siniestro señalada en la póliza. En efecto dicha franquicia opera sobre el importe total de los daños, que en este caso vendría determinada por la cantidad de 167.984,62 €, que se reduciría en los tres mil euros citados pero en todo caso la suma reclamada seguiría siendo superior a la suma asegurada y la indemnización, después de descontada la franquicia quedaría reducida a la suma máxima asegurada.

Quinto: Impugnación de los conceptos y cuantías reclamados.

El siguiente motivo de apelación radica en la discrepancia de la apelante en relación a la cuantía y los conceptos que se reclaman y que quedan reducidos a los intereses moratorios y a la sanción tributaria. Por lo que respecta a los intereses los considera como una deuda accesoria a la deuda principal derivada de la defectuosa gestión contable del perjudicado, habiendo producido este incumplimiento de sus obligaciones contables una rentabilidad financiera al propio actor, por lo que debería excluirse la cantidad de 40.536,59 € dado que se estimarse se estaría primando a una persona que no tributó correctamente. La sanción tributaria deriva de la falta de ingreso en plazo de la deuda tributaria, considerando que debería de excluirse de la indemnización o al menos reducirse en un 50 % por la contribución del actor por su defectuosa contabilidad, por la intervención de un tercero que rompe el nexo causal o por no haber recurrido las sanciones impuestas.

Este motivo debe ser desestimado y confirmada la cantidad reclamada con la limitación a la suma asegurada a la que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior. Ya se ha señalado que la aseguradora podría discutir el importe de las cuantías indemnizables en atención al contenido de la póliza suscrita al objeto de que la indemnización se redujese a los términos pactados o se excluyesen conceptos no cubiertos. Sin embargo, a través de este motivo, la parte apelante pretende volver a examinar el grado de responsabilidad del asegurado, e incluso entrar a valorar la conducta del actor a los efectos de la aplicación de una concurrencia de culpas que en principio no tiene apoyo en la póliza suscrita.

Todos los argumentos señalados tanto sobre los intereses como la sanción no pueden ser examinados en esta alzada ni en este proceso y más cuando están basados en especulaciones o aspectos sobre los que no ha existido prueba. Ninguna prueba se ha practicado sobre si la deficiente tributación ha generado una rentabilidad económica al perjudicado, pues lo cierto es que con independencia de la sanción y los intereses el Sr. Rodrigo también ha tenido que pagar el importe de la deuda tributaria correspondiente a cada uno estos ejercicios fiscales, de tal manera que ese presunto beneficio por su no abono en tiempo quedó excluido de forma automática al tener que pagar la deuda tributaria correspondiente. Tampoco existe una prueba concreta de la contabilidad del actor y mucho menos de la influencia en la forma de llevanza de dicha contabilidad hubiese podido tener en el error profesional cometido por el asegurado en la apelante; es más si la contabilidad no se llevaba correctamente era obligación del Sr. Dionisio , como asesor fiscal del empresario, hacerle ver la necesidad de ajustar su contabilidad a las exigencias legales y al no hacerlo incurrió igualmente en responsabilidad profesional. No tiene influencia alguna el hecho de que no se recurriesen las sanciones, pues tal decisión no corresponde a la aseguradora sino al propio sujeto sometido a la inspección fiscal y es absurdo impugnar conceptos claros y debidamente acreditados por la Agencia Tributaria, debiendo añadir que esta impugnación de las sanciones hubiera perjudicado a la propia aseguradora al generarse mayores intereses pare la Administración o bien nuevos gastos como los avales para evitar la ejecución. En definitiva, no existe base alguna para discutir en este proceso los conceptos indemnizatorios y debe de mantenerse el importe reclamado, con la salvedad ya señalada de reducirlo a la suma asegurada.

Sexto: Intereses del artículo 20 LCS .

El siguiente motivo de apelación discute la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS al entender que no procede en este caso así como que no se determina la fecha de inicio del cómputo de los mismos en la sentencia apelada.

Por lo que respecta al primera aspecto, la propia condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS no existe duda alguna de la necesidad de su imposición a la parte apelante dado que es condenada en virtud del seguro de responsabilidad civil concertado. A través de estos intereses se impone a la aseguradora una sanción pecuniaria por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y por incurrir en mora. Resulta indiscutible la realidad de la mora en los términos del artículo 20.3 LCS dado que la aseguradora no ha hecho frente a indemnización alguna ni cuando se reclamó contra el asegurado ni cuando se dirigió la demanda contra ella directamente, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 20.4 LCS procede la imposición, incluso de oficio, del pago de los intereses, sin que exista causa alguna justificada, más allá de las propias dudas puestas de manifiesto por la aseguradora, para el incumplimiento de su obligación de atender el siniestro por lo que no resulta de aplicación lo previsto en la artículo 20.8 LCS . De hecho, sobre este aspecto, tanto en el propio recurso como en el escrito de contestación de la demanda, no se contiene un razonamiento especial que justifique la concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen la duda sobre la cobertura del siniestro y la responsabilidad de la aseguradora.

Sí procede fijar la fecha de devengo de estos intereses del artículo 20 LCS , pues como bien señala la recurrente la sentencia apelada nada establece al respecto, creando una situación ambigua que debe aclararse en esta alzada. Conforme señala el artículo 20.6 LCS la fecha a computar sería la del siniestro, sin perjuicio de que posteriormente se permita si ha existido una defectuosa reclamación fijar como fecha inicial la de la efectiva comunicación. Por último, en las acciones directas del perjudicado el tercer párrafo del artículo 20.6 LCS fija una fecha diferente, la fecha de la reclamación extrajudicial a la aseguradora o la presentación de la demanda, si bien condicionada a que el asegurador acredite que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad al ejercicio de la acción directa.

Desde estas previsiones legales, lo primero que es preciso señalar es que la fecha del siniestro no puede desplazarse al año 1997, sino que se correspondería a la fecha de inicio de las actividades inspectoras de la Administración Tributaria y más en concreto a las fechas de las actas de conformidad que es cuando se concreta el daño indemnizable, lo que nos lleva al 11 de marzo de 2002, tal como consta en los documentos 10 a 17 de la demanda. Partiendo de esta fecha, la primera comunicación que se realiza por el asegurado de una posible reclamación se realiza con fecha 26 de marzo de 2002 (documento nº 8 de la demanda) pero se plantea como una posibilidad pero no como una certeza absoluta de tal reclamación, por lo que tampoco puede tomarse esta fecha como punto de partida para el cómputo de los intereses. Tampoco se puede considerar como reclamación a los efectos del inicio del cómputo de intereses la comunicación remitida por parte del letrado del Sr. Rodrigo con fecha 11 de noviembre de 2002 (documento nº 25 de la demanda), dado que en la misma se reclaman por los perjuicios sufridos pero no se cuantifica de forma exacta el importe de lo reclamado, puesto que las cantidades que se citan en dicho escrito son muy superiores a las que finalmente se reclaman. Por ello el día inicial para el cómputo de los intereses a los efectos del artículo 20.6 LCS será la comunicación remitida por el letrado del actor a la aseguradora reclamándole el pago de la cantidad objeto de condena en la sentencia dictada en el juicio ordinario antecedente, pues en dicho momento se concreta ante la aseguradora el importe exacto de la reclamación efectuada y tiene completo conocimiento del alcance de una condena que precisaba su declaración judicial y la concreción exacta de su importe; ello tuvo lugar con fecha 12 de noviembre de 2004, tal como consta en el documento nº 29 de la demanda y tal día constituye el día inicial para el cómputo de los intereses.

Séptimo: Costas de la primera instancia.

El último punto que es objeto de impugnación es el relativo a la condena en costas de la primera instancia, pronunciamiento que es impugnado por la aseguradora.

Este motivo debe ser igualmente estimado y revocada en este particular la sentencia apelada, dado que no estamos ante una estimación total de la demanda, pues de los más de ciento sesenta y siete mil euros reclamados, la condena ha quedado reducida a poco más de ciento cincuenta mil, por lo que estamos ante una estimación parcial. Ni siquiera podemos hablar de una estimación sustancial de la demanda dado que la reducción de lo reclamado es superior al 10 % que es el límite que este tribunal viene tomando en consideración para considerar sí ha existido una estimación parcial o sustancial de la demanda a efectos de costas. Por ello resulta de aplicación lo previsto en el artículo 394.2 LEC y no procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Octavo:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca , en los autos de Juicio Ordinario nº 702/10, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma y por la presente acordamos que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Rodrigo contra Allianz Seguros y Reaseguros SA debemos condenar y condenamos a la aseguradora demandada a que abone a la parte actora la cantidad deciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos(150.253,03 €) más los intereses legales del artículo 20 LCS desde el 12 de noviembre de 2004 hasta su completo pago y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.