Sentencia CIVIL Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 95/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00149/2017

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

EQC

N.I.G.40194 41 1 2015 0005375

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000634 /2015

Recurrente: C P DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA

Abogado: MARIA ESTHER LAZARO HERNANZ

Recurrido: CONSTRUCCIONES HIREGON S.L., PROYECTOS SAN MILLAN S.L.

Procurador: M ROSA MARIA PEMAN

Abogado: JESUS FERNANDEZ GOMEZ

S E N T E N C I A Nº 149 / 2017

C I V I L

Recurso de apelación

Número 95 Año 2017

Juicio Ordinario 634/2015

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ; contraCONSTRUCCIONES HIREGON S.L. y contra PROYECTOS SAN MILLAN S.L.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representad por la Procuradora Sra. Pérez García y defendida por la Letrado Sra. Lázaro Hernánz y como apeladas , las demandadas, representadas por la Procuradora Sra. María Pemán y defendidos por el Letrado Sr. Fernández Gómez y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha veintinueve de julio de dos mil dieciséis, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Marta Beatriz Pérez

García en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000

frente a la sociedad mercantil Proyectos San Millán, S.L y la entidad mercantil Hiregón, S.L

con los siguientes pronunciamientos:

1.- Condenar a las entidades demandadas a abonar, de forma solidaria, a la comunidad actora

la cantidad de 17.213 euros por los vicios y defectos observados en las viviendas de la

comunidad actora.

2.- No se realiza condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitado por la demandante- apelante, a la que se opusieron las demandadas en trámite de oposición al recurso, dictándose por la Sala, Auto a 24 de marzo de 2017, que en su parte dispositiva acordaba no haber lugar a la práctica de la prueba instada y dejar las actuaciones pendientes para señalar fecha para deliberación y fallo.

CUARTO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 634/2016, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 contra la promotora Proyectos San Millán, S.L. y contra la constructora Hiregón S.L. que ejercitaba acción que definía como de responsabilidad por incumplimiento de contrato, indemnización de daños y perjuicios y vicios de construcción existentes. Resolución que condenó a las entidades demandadas a pagar a la actora la cantidad de 17.213 euros por vicios y defectos observados en las viviendas de la comunidad actora, en lugar de los 29.065,82 euros reclamados en la demanda.

SEGUNDO.-El recurso alega como primer motivo la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 24 de la CE por incongruencia omisiva, al no resolver sobre los vicios ruinógenos ni sobre la acción de cumplimiento de contrato ejercitada.

La alegación de incongruencia como defecto formal tiene como correlato obligado la petición que sea declarada la nulidad de la sentencia de la que se dice que incurre en tal defecto. Eso es lo que se decide en los supuestos contemplados en las citas jurisprudenciales que se citan en ese motivo del recurso, declaran la nulidad de la sentencia y retroatraen las actuaciones a ese momento decisorio. Cuando, como en este caso, no se pide la nulidad, es alegación inútil puesto que no puede ser acogida en cuanto que no puede ser declarada una nulidad no pedida, por vedarlo el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cualquier caso, no hay tal incongruencia, la sentencia ha analizado las acciones ejercitadas, y ha determinado su fracaso.NOha dejado de pronunciarse sobre los extremos que se dicen ni sobre los vicios ruinógenos ni sobre el incumplimiento del contrato firmado entre las partes el 9 de septiembre de 2011.

Ha entendido el juez a quo que existe acuerdo entre las partes en la existencia de vicios, que por ello no es preciso declarar, . Y añade que únicamente existe discrepancia en la valoración de la reparación, recoge la existencia de varios informes y presupuestos por cifras diferente diciendo que la diferencia entre ellos son las soluciones constructivas a un mismo problema de vicios en la construcción, como ocurre en la generalidad de los casos con este objeto cada profesional aporta su solución y su presupuesto.

Opta por el presupuesto de 17.213 euros porque fue aceptado por ambas partes como comprensivo tanto de los vicios como de la solución constructiva como de la valoración de la reparación

Con lo que da respuesta al suplico de la demanda y a las cuestiones suscitadas, bien que en sentido distinto del postulado por la actora.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso es el de error en la valoración de la prueba, centrado en que no es cierto que la relación haya sido resuelta en indemnización acordada por las partes como dice en el fundamento de derecho primero. Como tercer motivo alega de nuevo error de hecho, y contradicción (dice) al afirmar la sentencia que las partes han alcanzado un acuerdo y que únicamente existe discrepancia en la valoración de la reparación, y ello porque la sentencia no recoge cuales son los defectos constructivos, porque no señala que existen discrepancias sobre cómo deben realizarse las reparaciones, y porque señala que los presupuestos solo reflejan diferencias de valoración. En cuarto lugar, alega nuevo error en la valoración de la prueba al señalar como adecuado el presupuesto de 17.213 euros para realizar las reparaciones de los vicios y ello porque solo era válido para el año 2103 con una validez de 20 días, porque es insuficiente para garantizar la reparación definitiva el picado de 35 metros cuadrados de la zona B y son necesarios picar 100 según el informe del aparejador del informe aportado por dicha parte; siendo error en la valoración de la prueba el no estimar como solución constructiva la planteada por su perito, siendo ilógico el razonamiento realizado de que existe acuerdo sobre la solución constructiva no siendo cierto, y porque el presupuesto acogido por el juez a quo no recoge todas las reparaciones necesarias para la solución definitiva de las deficiencias según ha puesto de manifiesto el perito, enumerando las diferencias existentes. Como quinto motivo del recurso afirmaba la falta de credibilidad e imparcialidad del informe del arquitecto aportado por las demandadas.

En este bloque de motivos, pues, se cuestiona la valoración probatoria del juez a quo.

Poco podemos y debemos añadir a los acertados y extensos argumentos tenidos en cuenta por el Juzgador a quo para resolver como lo hace por lo que los hacemos nuestros en su integridad para evitar innecesarias repeticiones.

Como ya es criterio de esta Sala en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado entre otras en la sentencia de la Sala Primera de 10 de septiembre de 2015 solo será criticable la valoración del Juzgador a quo de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP n.º 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1881/2005 ); o se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ). Defectos en los que no incurre la resolución recurrida.

CUARTO.-Es la demanda la que dice en su hecho octavo que se solicitó un nuevo presupuesto a la empresa RECAS construcciones y se le remitió por email a la constructora el día 25 de noviembre de 2013... y que el 10 de diciembre de 2013 se le envió otro presupuesto adicional de la empresa RECAS...; que con fecha 11 de diciembre de 2013 por el legal representante de la ahora demandada se manifestó la conformidad con abonar el importe de los presupuestos presentados por la empresa RECAS si se firmaba un documento exonerándolas de cualquier otra reclamación...; que siguiendo el principio de acuerdo el 23 de enero de 2014 se le envió un borrador de convenio-finiquito; que con fecha 12 de febrero de 2014, ante la afirmación verbal de estar conformes con el borrador del acuerdo adoptado, se celebró junta aprobando ese borrador de acuerdo...; y que tras el borrador de acuerdo alcanzado se les remitió email el día 28 de febrero de 2014 recordándoles el cumplimiento de las obligaciones asumidas (doc. nº 22), y después, el 25 de julio de 2014, se les remitió carta certificada (doc. 23) con acuse de recibo (doc. 24)

Es, pues, la demanda la que afirma que existió acuerdo entre las partes. El juez se limita a recoger esa su afirmación. Confunde la parte la firma de un documento que documenta un acuerdo con la existencia del acuerdo. Aquí narra un acuerdo, que valoró en euros el problema de los vicios. No firmado, pero acuerdo, y acuerdo admitido por la demandada. En consecuencia, vincula a las partes. También a la actora, que exigió su cumplimiento extrajudicialmente mediante burofax de 29 de julio de 2014, fecha en la que el propio recurso señala como dies a quo del devengo de intereses en otro motivo del recurso que se analizará más adelante, documento 29 de la demanda.

Alega también que era condición indispensable para la validez del acuerdo que el pago se realizara a la firma del contrato, tal como consta en el borrador del mismo, ya que en ese momento esa era la valoración para reparar las humedades, conforme a un presupuesto que solo tenía validez para un año, según consta en el mismo. Y se viene, en otros pasajes, a cuestionar la eficacia de la reparación en la forma prevista en el mismo. Alegaciones estériles. No es cierto que se condicionara la validez del acuerdo al pago inmediato, ni se ha resuelto el convenio. El pacto entre las partes sobre la cifra de un presupuesto nada nos dice de las obligaciones asumidas por el autor del mismo, ni garantiza la consistencia del mismo. Es pacto, y vincula a las partes, no a terceros ajenos.

El segundo motivo del recurso, pues fracasa.

Como también el tercero, que achaca a la sentencia por no recoger cuales son los vicios ruinógenos (y los describe en el cuerpo del mismo); por señalar que los presupuestos solo reflejan diferencia de valoración ya que no valoran las mismas reparaciones.

Debe remarcarse que el juez ha analizado un solo presupuesto propuesto por la parte demandada y lo ha rechazado. El recurso impugna que el juez haya acogido un presupuesto que fue elaborado a instancia de la actora y aportado con la demanda. Lo singular de esta demanda es que afirmando unos vicios aporta presupuestos muy distintos, de los que solo dice su importe. No explica las diferencias entre unos y otros, ni porque debe preferirse uno al resto. El juez recoge que los presupuestos tienen diferencia de valoración porque la demanda no ha dicho que tengan otras diferencias.

En definitiva, hasta el hecho séptimo se habla de la obra y de los vicios. En el hecho séptimo la demanda dice que se pidieron presupuestos para eliminar definitivamente las humedades y que se presentaron dos, cada uno con un objeto distinto, y que sumaban 106.000 euros más iva uno y 11.403,01 euros más iva el otro. A continuación, sin ninguna explicación, la demanda dice que se encargó otro presupuesto a otra empresa y que con este estuvo conforme la parte hoy recurrida. De este presupuesto ni siquiera se dice su importe en el hecho noveno, en que se introduce en el debate. El décimo se limita a introducir un nuevo presupuesto con la frase de la valoración de las obras necesarias para la reparación de los daños reclamados. Todos estos presupuestos, lo dice la demanda, fueron pedidos por la actora para la reparación de los daños, de los defectos constructivos.

Se queja el recurso de que el juez no haya advertido diferencias entre ellos, más allá de sus cuantías. Mal podría advertirlas cuando no han sido dichas, ni explicadas, en el momento procesal oportuno, que es la demanda. Por lo demás, sería irrelevante, desde el momento en que el debate se zanjado en base a un acuerdo declarado probado que pactaba la solución en una determinada cantidad, la de uno de los múltiples presupuestos que la actora encargó y aportó con la demanda.

El quinto motivo, que cuestiona al perito de la parte demandada, no tiene ningún sentido, en cuanto que su informe no ha sido acogido en sentencia.

QUINTO.-Finalmente, como sexto motivo y con carácter subsidiario, alegaba que existe incongruencia omisiva al no pronunciarse el juez sobre la actualización de las cantidades reclamadas, diciendo que si se entiende que existió una indemnización pactada entre las partes existiría una deuda líquida que devenga intereses moratorios desde el día en que se rquirió el cumplimiento del mismo, el 29 de julio de 2014, a través del certificado recibido por la empresa Hiregón, S.L. en esa fecha (documento 29 de la demanda), habiendo solicitado esa parte en la demanda la actualización de las cantidades reclamadas.

Ocurre que la demanda no pidió intereses, lo que impide que hayan podido darse. No puede acogerse. No equiparó, ni son equiparables, cantidad actualizada del coste de una obra cuya condena a hacer pedía, e intereses de cantidad líquida, y no son equiparables. Condenada la parte demandada al pago de cantidad, no pueden darse intereses que no se pidieron. Lo que ahorra el análisis de su procedencia, que nos llevaría a la cuestión de la mora, discutida.

En un segundo sexto motivo del recurso se alega error de derecho por no condenar en costas a los demandados. No se explica en que consiste el pretendido error. Siendo la sentencia parcialmente estimatoria, la regla es la no imposición de costas, art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se advierte error alguno tampoco en este punto.

SEXTO.-El fracaso del recurso lleva a aparejada la condena en costas de la alzada, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 634/2016, confirmando dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.