Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 31/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 149/18
=======================================
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS
=======================================
En la Ciudad de Almería a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 31/17 ,
los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, seguidos con
el nº 1310/13, entre partes, de una, como parte apelante PROMOCIONES INTELVIL S.L, y FIATC MUTUA DE
SEGUROS, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y dirigida por la Letrada Dª. Rosa
Balsalobre Góngora, y de otra, como parte apelada Claudia y Millán , representadas por la Procuradora Dª.
Maria Pilar Rubio Mañas y dirigida por el Letrado D. Carlos Valverde García.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 14-10-16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rubio Mañas en representación de Claudia y Millán , contra la mercantil 'Promociones Intelvil, S.L', representada por la Procuradora Sra. Ortíz Grau, DEBO CONDENAR Y CONDENO a esta mercantil a reparar los vicios y desperfectos descritos en el Fundamento de Derecho Quinto, y ello en la forma prevista en el informe pericial aportado por la actora, lo que deberá ejecutar la demandada en el plazo de tres meses desde la notificación de la presente resolución; todo ello con imposición de costas a la demandada.

Que DESESTIMANDO a demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rubio Mañas en representación de Claudia y Millán , contra la aseguradora Fiatc Mutua de Seguros, representada por la Procuradora Sra.

Galindo de Vilches, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta aseguradora de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a los actores. '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada PROMOCIONES INTELVIL S.L, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia estimatoria de la reclamación de reparar los desperfectos en una piscina que presentó grietas derivadas del desplazamiento del vaso de la misma, por la mala compactación del terreno sobre el que se asienta. Se argumenta, en un extenso y prolijo escrito de recurso, una serie de argumentos tendentes a rebatir los razonamientos de la sentencia recurrida que estimó la demanda, tras rechazar la prescripción de la acción, con fundamento en el contrato que vinculaba a las partes en el que se pactó que la empresa demandada haría la excavación del terreno y lo dejaría apto para colocar una piscina.

Comenzando por los razonamientos de la recurrente, se alega en primer lugar la prescripción de la acción, al entender la apelante que al aparecer los daños en el año 2010 la acción estaba prescrita cuando se interpone la demanda, en el año 2013, a pesar de que se hicieron unas reclamaciones extrajudiciales mediante un fax de fecha marzo de 2012, puesto que habría pasado el plazo de dos años del art. 18 de la LOE , ya que la casa se concluye en el año 2006 y esta se tuvo que construir en ese año o en el 2007, no recordando el encargado de la empresa que la hizo el año de construcción, ( sobre 2007 o 2008 dijo se concluyó) pues no se aporta proyecto de obra ni se presenta certificado final, ni licencia. Por otra parte se combate el hecho alegado de que se trata de daños continuados, puesto que estos se manifiestan en un momento concreto y no puede dejarse al arbitrio de la parte el elaborar el informe pericial.

En cuanto a la naturaleza de los daños, se han considerado vicios del suelo de la piscina por su defectuosa compactación, que está sujeta a un plazo de garantía del art. 17 de la LOE de tres años, por cuanto se trataría de vicios de ejecución de obra y no referentes a la estructura o que comprometan la seguridad del edificio. Este plazo pudo haber sido superado si tenemos en cuenta la posible fecha de terminación de la obra, en enero del 2007, si entendemos que el recibo de abono de la segunda parte del precio implica que la piscina debe estar concluida, si bien esta suposición carece de una certeza como para establecer este día como dies a quo. Procede por tanto examinar si la acción para reclamar estos daños estaba prescrita, único argumento en este sentido de la recurrente.

Sobre los daños continuados alegados , debemos precisar que la causa que origina el daño se mantiene ininterrumpidamente; y por lo tanto sigue generando daños. Así se describen, por ejemplo, en la sentencia de la Sala primera del TS de 20-11-2007 (Roj: STS 7445/2007, recurso 3069/2000 ), en un supuesto de daños en edificio colindante, tras establecerse como situación fáctica que «ha quedado acreditado que desde el mismo momento en que se produjeron los daños se han venido manteniendo conversaciones y negociaciones entre las partes hoy litigantes, tendentes a determinar los daños es decir, no ha existido una dejación o abandono de su derecho por parte de los actores, sino todo lo contrario, han existido continuas reclamaciones que suponen una interrupción del plazo de prescripción; y todo ello al margen de que, como señala el perito los daños en el momento de emitir él su informe (julio de 1.997), aún se estaban irrogando».

En parecidos términos se había pronunciado la sentencia de 5 de junio de 2003 (Roj: STS 3880/2003, recurso 2970/1997). En los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la generación del definitivo resultado. Será en ese momento cuando el reclamante puede valorar el detrimento sufrido, y ponderar la indemnización que procede reclamar [ Ts. 30 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1641) (Roj: STS 8213/2011, recurso 1692/2010 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4387/2010), 20 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7445/2007, recurso 3069/2000), 8 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3649), 14 de marzo de 2007 (RJ Aranzadi 1793), 21 de marzo de 2005 (RJ Aranzadi 3878), entre otras muchas]; si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» [ Ts. 30 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8213/2011, recurso 1692/2010 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4387/2010), 20 de noviembre de 2007 (Roj: STS 7445/2007, recurso 3069/2000)].

En el caso que nos ocupa es evidente que se producen los daños en la piscina en fecha anterior al verano de 2010 porque en esa fecha se dice aparecen grietas, si bien eso se dice en un fax que se dirige al demandado en marzo de 2012 reclamando por las grietas aparecidas y se refiere a los mayores daños aparecidos en 2011. La sentencia recurrida fija el verano de 2010 como fecha de aparición de los daños. Es decir no habían trascurrido más de tres años desde que termina el hueco, que se concluye en el año 2007, puesto que en enero se paga el segundo plazo, por lo que el hecho de que se produzca un agravamiento de esos daños en el año 2011 y que se efectúa un informe en el año 2013 permite justificar que se amplíe el periodo de prescripción hasta que se manifiestan del todo los mismos y se evalúan, que es de dos años a computar desde que se conocen esos daños, todo ello conforme a la doctrina expuesta sobre los daños continuados, como ocurre en este caso en que se ha producido este tipo de perjuicios según los informes periciales. Se desestima, por tanto, esta alegación de la parte.



TERCERO.- Continúa el recurso de la parte impugnado el fundamento de derecho cuarto de la sentencia en cuanto no se admitió la falta de legitimación pasiva, alegando en su extenso recurso que la empresa encargada de hacer la piscina era la que tenía que haber compactado el terreno para ejecutar la obra, respecto de la que no consta ni proyecto de ejecución ni ningún dato como la licencia de obra .

La sentencia recurrida, tras describir las obras contratadas, que eran básicamente la construcción de 'un hueco apto para la posterior construcción de una piscina', detallándose en particular como sería el cerramiento de ese hueco asegurado con 'bloques de hormigón de 20 centímetros y cimentado con riostras de 30 por 30 centímetros', concluye que esta obra le hace responsable al promotor de los defectos derivados de la falta de compactación del terreno que ha motivado el desplazamiento del vaso de la piscina.

La tesis de la recurrente es que su representado no se tenía que encargarse de asegurar la compactación del terreno sobre el que se construyó la piscina, ya que su trabajo consistía en hacer el hueco sin más, como lo acredita el importe de lo abonado, por lo que no se puede ahora exigir que se hubiese hecho una obra como la pretendida, siendo esta obligación de la empresa que construyó la piscina, que no realizó el estudio ni proyecto de obra, del que no se adjunta documento alguno, lo que implica que la misma no ejecutó la obra correctamente para el promotor de esa obra que eran los actores hoy apelados.

La prueba practicada ha permitido acreditar que este terreno sobre el que se hizo el hueco no tenía la suficiente compactación como para soportar el vaso de la piscina, como se deduce de los informes del arquitecto y del geólogo, por lo que la cuestión a dilucidar era a quien incumbía compactar el terreno para que se hubiese colocado grava y un forjado o pilotes de sustentación, como dijo el propio representante de la demandada en su interrogatorio, quien apuntó a que se desconocía el tipo de piscina que se iba a construir.

Ciertamente los términos del contrato definen el trabajo a realizar pues la palabra 'apto' significa según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua: 'Idóneo, hábil, a propósito para hacer algo..' que en este caso determinaría que se dijese 'idoneo o hábil para la posterior construcción de una piscina'. Sin embargo el importe de la obra, que es de unos 1000 euros, y la entidad de la obra que luego se ejecuta según contrato, por importe de más de 16.000 euros, no permite considerar ajeno a esta obra a la empresa que hizo la piscina, puesto que era obligación de la misma el proceder a hacer un proyecto y estudiar el tipo de suelo que tenía para construir la referida piscina, por lo que al no constar el mismo no sabemos como se hizo la obra ni si medió un estudio del suelo, por lo que es posible llegar a la conclusión de que la empresa promotora de las viviendas era la única encargada de vigilar el suelo del terreno, siendo suya esa responsabilidad a en cuanto a la necesaria comprobación de este dato, sobre todo porque se hizo la piscina luego de haberse efectuado el hueco, sin que se concrete la fecha de ejecución, si bien se paga el último plazo, según recibo, en el mes de enero de 2007. En este sentido debemos de señalar que las otras piscinas de la urbanización se han ejecutado por la demandada con un proyecto en el que se especifica la resistencia del suelo y las obras a ejecutar, lo que no consta en el caso que nos ocupa, lo cual supone un desconocimiento de la obra efectuada por la empresa constructora de la piscina.

Existe, por tanto una responsabilidad no compartida por parte de ambas empresas, en cuanto que incumbía a la primera dejar un hueco apto para la piscina pero a la no demandada por los actores le incumbía llevar a cabo un estudio del terreno antes de ejecutar la piscina, pero sobre todo haber efectuado un proyecto de ejecución de la obra y obtener la licencia de obras, que no constan ni han sido aportados a los autos.

En consecuencia no podemos apreciar una responsabilidad de la promotora y constructora de las casas, al no haber efectuado una compactación del terreno tras estudio geológico, para que fuese apta de un modo genérico, puesto que no se sabía que tipo de piscina se iba a construir, de fibra de vidrio y por tanto de escaso peso, o de otros materiales de mayor peso, como el ladrillo o el hormigón, circunstancias que no eran previsibles para aquella, debiendo ser la constructora de la piscina la que se asegurarse de que el terreno era apto para dicha piscina, por su tamaño y peso, siendo ésta la ausente del proceso por voluntad de los actores.

Abunda en lo anteriormente expuesto la falta de una aportación de la documental correspondiente a la licencia de obra de la piscina, la falta de proyecto de ejecución y de certificado de final de obra, todo ello a cargo de la empresa constructora no demandada, que aunque se ocupa de construcción sobre un hueco ya ejecutado, sin embargo no comprueba el tipo de suelo ni analiza su resistencia, ni consta contactara con la empresa promotora del resto de la obra para que le informase del estado del suelo de la piscina, procediendo a ejecutar la obra sin más.



TERCERO.- Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación puesto que la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar las máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica' y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio ' stricto sensu ', dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( STS 6-10-1992 y 20-11-1993 ).

Debemos añadir que la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.98726 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (S 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ) Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, es evidente que en este caso de los informes se deduce que el hueco se construyó sobre un terreno, que no tenía las características necesarias para soportar el peso de esta piscina que se construye por un tercero a causa del tipo de terreno, si bien el promotor de las viviendas se compromete a hacer un hueco apto, pero el mismo no implicaba que se tuviese que hacer un estudio geotécnico del suelo, puesto que no se sabía que tipo de piscina se iba a construír y si era de material ligero o de cemento y el peso que tenía que soportar. El arquitecto que hizo el informe de evaluación de daños declaró desconocía bajo que dirección técnica se hizo la piscina, si bien al no ser el que construyó el hueco de la piscina deduce que el constructor de la piscina era ajeno a ese hueco, aunque en sus múltiples explicaciones entiende que el que hizo la piscina debería de saber como era el suelo de la piscina (saberlo o conocerlo por otro) y el que hizo el hueco debería de haber estudiado el suelo si hubiese sido contratado ese estudio. Esto nos lleva a valorar el escaso valor de la obra ejecutada por el constructor, poco más de mil euros, que casa mal con la necesidad de un estudio geotécnico y de compactación del terreno, como consta en los presupuestos, por cierto mucho más baratos que los del constructor no demandado.

En este tema de la responsabilidad d ellos daños debemos citar el informe pericial de la aseguradora, efectuado por un arquitecto, cuando se afirma: ' tanto la piscina como los muros de cerramiento de la piscina fueron ejecutados por los propietarios de la vivienda, por lo que tendría que haber sido el técnico contratado, en su caso, por dichos propietarios, el que debería de haber determinado el tipo de cimentación para la piscina y los muros de cerramiento, o las posibles actuaciones requeridas para la mejora del terreno' , lo que abunda en lo anteriormente razonado

QUINTO.- Al estimarse parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC . En cuanto a las de primera instancia, aplicaremos los razonamientos de la parte recurrente, en cuanto se alegó que el tema presentaba serias dudas de hecho que justifican la no imposición de costas, conforme al art. 394 de la LEC , lo que así acordamos a la vista de los antecedentes expuestos Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del del recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada por la Ilma .

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería, de fecha 14 de octubre de 2016 , en los autos de los que se deriva esta alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de que debemos de absolver y absolvemos a PROMOCIONES INTELVIL SL de los pedimentos formulados frente a la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.