Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 396/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00149/2018
Rollo nº 396/17
Autos nº 193/16
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 149/2018
En Palma de Mallorca, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial sobre
declaración de incapacidad y nombramiento de tutor, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número
20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante -apelada el MINISTERIO FISCAL, siendo parte apelante D. Luis María , actuando como
su Procuradora Dª Cristina Ruiz Font, y como Abogada Dª Margarita Fernández Tudela; y como parte
demandada- apelada Dña. Filomena ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución
judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 14 de noviembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de incapacitación y nombramiento de tutor, seguidos con el número 193/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que estimando la demanda presentada por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro a Doña Filomena persona con capacidad judicialmente modificada, acordando su incapacidad para gobernar su persona y bienes, así como para ejercer el derecho de sufragio y para otorgar testamento.

Se designa como tutora de Doña Filomena a LA FUNDACIÓN ALDABA, bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, debiéndosele dar posesión en legal forma del cargo de tutor, para lo que deberá comparecer, en este Juzgado, a tal fin. Del mismo modo, deberá hacer inventario de los bienes de la persona con la capacidad judicialmente modificada en el plazo de sesenta días desde su posesión del cargo, informando anualmente al Juzgado de la situación de la persona con la capacidad judicialmente modificada y del rendimiento de cuentas de su administración.

Una vez firme, líbrese testimonio de esta resolución al Registro Civil que corresponda.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Luis María , atacando únicamente el nombramiento de Aldaba como tutora, en lugar de nombrar al hoy apelante -marido de la demandada-, y se fundó en las alegaciones que se referirán: PRIMERA: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Entendemos que probado, a lo largo de la las partes, seguido en la documental de Autos: 1.- Que la Sra. Filomena , está aquejada de demencia degenerativa de Alzheimer, así como también está diagnosticada de Diabetes mellitus.

Según el informe médico Forense de 30 de Septiembre de 2016, se muestra muy pasiva, dependiente de la persona que hace de cuidador, en este caso su marido, si responde a preguntas de tono bajo y de manera adecuada sobre preguntas de datos biográficos, aunque no puede responder sobre hechos recientes.

2.- El Ministerio Fiscal interpone demanda de incapacitación el pasado 26 de febrero, solicitando que se nombre, como tutor a la fundación ALDABA.

3.- Que la Sra. Filomena , vive en el domicilio familiar, situado en la CALLE000 , NUM000 NUM000 , propiedad de ella y de su marido, asistida por una cuidadora, concretamente, Servicio de Ayuda a Domicilio del Ayuntamiento de Palma desde Julio de 2015, con un servicio de atención de lunes a viernes.

Se realizan coordinaciones entre los profesionales que intervienen en el domicilio.

4.- El Sr. Luis María , marido de la Sra. Filomena hace ya casi treinta años y jamás la ha desatendido, de hecho, en el Iter judicial fue nombrado Defensor del Incapaz, con la connivencia del Ministerio Fiscal.

La persona que desde siempre ha atendido a la Sra. Filomena ha sido su marido, ha sido el Sr. Luis María , la persona que acompaña a los hospitales a la Sra. Filomena .

5.- Esta representación, con el máximo de los respetos, no comparte las afirmaciones del juzgador de instancia, siempre ha imperado el amor por parte del Sr. Luis María hacía su esposa.

6.- Las afirmaciones de la asistenta social, suscritas en el informe de 11 de enero de 2016, son del todo, como mínimo ofensivas y falsas.

7.- Jamás el Sr. Luis María ha desatendido la higiene de su esposa ni de su familia, ni la suya propia, a mayor abundamiento se desplaza a su domicilio un servicio de Ayuda a domicilio.

¿Se dispone en las presentes actuaciones un informe del Servicio de Ayuda a Domicilio, donde se corrobore las afirmaciones de la asistenta social? Traer a colación que la dedicación del Sr. Luis María hacia su esposa es exclusiva, en ningún momento la desatiende y esta perfectamente capacitado para su cuidado, a pesar de que en la Vista Oral, todo ello con el máximo de los respetos y apelando al derecho de defensa, mi patrocinado no supo explicarse convenientemente. El Sr. Luis María trataba de explicar que si bien con ayuda en domicilio el podría atender a su esposa.

Entendemos dicho con los respetos debidos, que la Sentencia adolece de motivación, es decir que el Juez 'a quo' NO HA VALORADO LA PRUEBA EN SU CONJUNTO, CONFORME A LA SANA CRÍTICA, DE SER ASÍ, EL RESULTADO SERIA TOTALMENTE DISTINTO.

Las presunciones , los actos externos de las partes, han de ser tenidas también en cuenta, a la hora de formar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas, SE TENDRÁ EN CUENTA LA RELACIÓN PREVIA Y ACTUAL CON LA PERSONA INCAPAZ, EN ORDEN A EJERCER LA TUTELA, PUESTO QUE LO QUE DEBE PRIMAR A LA HORA DE ELEGIR UN TUTOR, SERÁ OBTENER EL MÁXIMO BENEFICIO E INTERÉS DEL INCAPAZ, y entiende esta parte, que el Sr. Luis María , eso si, con ayuda, es la persona más optima para el cuidado de su esposa, dado que dispone del factor afectivo, un gran activo para pacientes con este diagnóstico.

6.- El Sr. Luis María se ha encargado y se encarga de cuidar a la Sra. Filomena , en estos AÑOS, de supervisar su medicación, de asearla, de llevarla al médico etc.

Insistimos en que falta motivación en la Sentencia, que viene a MODIFICAR LA GUARDA DE HECHO EJERCIDA POR MI DEFENDIDO, su marido en todos estos últimos años al cuidado de la Sra. Luis María , aun cuando la valoración de la prueba, refiere la jurisprudencia del Supremo, que goza de una gran discrecionalidad obligando a 'reforzar el deber de motivación' justificando plenamente cómo ha llegado el Juez ' a quo' a aquella determinada convicción psicológica.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que la Sala que se revoque la sentencia de instancia, dictando otra por la que se acuerde nombrar a D. Luis María como Tutor de su esposa Dª Filomena , con los demás pronunciamientos legales, acordes con el cargo, haciendo especial pronunciamiento de las costas de ésta Instancia.



TERCERO.- No hubo oposición de la parte demandada; mientras que el Ministerio Fiscal -parte actora- se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ULTIMO .- En esta alzada fue practicada la prueba prevista en el artículo 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el resultado que obra en autos, finalizando la vista con el informe de la parte apelante, que reiteró su petición de atribución de la tutela al marido de la incapaz. Mientras que por la parte apelada, Ministerio Fiscal, se solicitó que, con anterioridad a resolver sobre el fondo, se practicase diligencia final consistente en oficiar al Ayuntamiento de Palma para que aportase copia del expediente correspondiente a la asistencia social de Dª Filomena y para que, a través de las personas que realizan funciones de asistencia en el domicilio de ésta, se emita informe sobre el estado del citado domicilio, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM000 NUM001 de Palma, en orden a conocer el mismo y la eventual concurrencia de alguna variación al respecto en los últimos tiempos. Lo cual se acordó por auto de la Sala de 24 de enero de 2018. Y, una vez recibido dicho informe, se dio traslado a las partes con el resultado que obra en autos, quedando nuevamente el rollo concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, el Ministerio Fiscal, solicitó que se dictara sentencia por la que se modificara judicialmente la capacidad de la demanda, Dª Filomena , declarando la incapacidad para regir su persona y bienes, así como el nombramiento de tutor. Asimismo, por medio de otrosí se solicitó la apertura de pieza separada para practicar, con carácter anticipado, el reconocimiento judicial y forense, así como la audiencia a parientes.

Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado de la misma a la parte demandada para que contestara, siendo nombrado su esposo, Don Luis María , como defensor judicial.

Practicada la prueba anticipada y considerada oportuna, las partes fueron citadas para la celebración de vista y, siendo el día y hora señalados, comparecieron el Ministerio Fiscal, la demandada y su esposo.

Efectuadas las alegaciones oportunas, se practicó la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en la grabación correspondiente. Evacuado el trámite de conclusiones, en el que el Ministerio Fiscal interesó la incapacidad total de la demandada nombrado, con carácter principal, a la Fundación Aldaba como tutora y, subsidiariamente, a Don Luis María , quedaron los autos conclusos para sentencia.

En la sentencia de instancia comenzó recordando la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil y el artículo 10 de la Constitución Española , exponiendo que los principios de la Convención deben ser aplicados para resolver los casos referentes a los derechos fundamentales y a las libertades. Después, analizó la prueba practicada en autos, considerando que había quedado acreditado que Doña Filomena es una persona que presenta una demencia neurodegenerativa, trastorno de afectividad por probable enfermedad de alzheimer, siendo totalmente incapaz de regir su persona y bienes.

Seguidamente la resolución de instancia cita del artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento; todo ello en relación con el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 234 del Código Civil , que dispone que para el nombramiento de tutor se preferirá: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme a lo establecido en el artículo 223.

2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3. A los padres.

4. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

Sin perjuicio de que, excepcionalmente, el Juez en resolución motivada podrá alterar el orden antedicho o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

En dicho marco jurídico, la sentencia valoró la prueba conforme a lo que seguidamente se transcribirá: 'Atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso procede, de conformidad con lo interesado con carácter principal por el Ministerio Fiscal nombrar TUTOR de la persona declarada incapaz a LA FUNDACIÓN ALDABA. Designación que se efectúa, contrariando el orden general del artículo 234 del Código Civil , puesto que el informe socio sanitario, emitido en coordinación con varios profesionales (centro ocupacional Mater Misericordiae, Fundación Balear de la Dependencia, Servicio de Ayuda a domicilio) que dio lugar al inicio del presente procedimiento es claro: el escenario de la Sra. Filomena es de desprotección grave y riesgo, a causa de su desorientación y debido a que los familiares directos (esposo e hijo) de la usuaria carecen de las habilidades y capacidades de cuidado necesarias para atender de forma integral las necesidades que presentan. No comprenden la enfermedad de la Sra. Filomena , por lo que viven con mucha angustia y ansiedad está situación. Ninguno de ellos tiene hábitos de higiene propia ni de la vivienda. En varias ocasiones han manifestado no poder soportar durante más tiempo esta situación y querer claudicar de los cuidados que deben ofrecer. Conclusiones sociales que esta juzgadora ha tenido ocasión de comprobar durante el juicio celebrado, en el que el esposo de Doña Filomena ha demostrado carecer de las mínimas capacidades para poder ser nombrado tutor, reconociendo incluso que no puede prepararle la comida a su esposa puesto que precisa de una alimentación especial al ser diabética o que no puede asearla, precisando la ayuda de domicilio, mostrándose desbordado ante la necesidad de tener que supervisar a su esposa en todo momento, considerándose por ello inadecuado a los intereses de Doña Filomena que su esposo asuma su tutela en aras a evitarle mayores perjuicios.

El artículo 262 del Código Civil establece que el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días.' Por todo ello, en el Fallo hoy apelado se estima la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, declarando a Doña Filomena persona con capacidad judicialmente modificada, acordando su incapacidad para gobernar su persona y bienes, así como para ejercer el derecho de sufragio y para otorgar testamento.

Todo ello, designando como tutora de Doña Filomena a la Fundación Aldaba, bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación únicamente en cuanto a la designación del tutor, y ello en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución; oponiéndose inicialmente el Ministerio Fiscal, si bien, en el acto de la vista y tal y como también se reflejó en los Antecedentes, se solicitó por éste que, como diligencia final, se oficiase al Ayuntamiento para que aportase el expediente de la Sra. Filomena al objeto de conocer la actual situación de la vivienda y las posibles variaciones de la situación anterior. Lo que fue acordado por la Sala.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante, si bien no cuestiona la incapacidad de la demandada, aboga por el otorgamiento, a favor del marido apelante, D. Luis María , de la condición de tutor de su esposa, cuestionando la valoración judicial de la prueba llevada a cabo por la Magistrada-Juez 'a quo'; de suerte que, tras la declaración del apelante en la vista celebrada el la alzada ex artículo 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el propio Ministerio Fiscal solicitó, tal y como se ha explicado en el Fundamento jurídico anterior, que con anterioridad a resolver sobre el fondo se practicase diligencia final consistente en oficiar al Ayuntamiento de Palma para que aportase copia del expediente correspondiente a la asistencia social de Dª Filomena y para que, a través de las persona que realizan funciones de asistencia en el domicilio de ésta, se emitiese informe sobre el estado del citado domicilio, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM000 NUM001 de Palma, en orden a conocer el mismo y la eventual concurrencia de alguna variación al respecto en los últimos tiempos.

Así las cosas, y tras acordarse por auto de la Sala de 24 de enero de 2018 tal diligencia final, se aportó al rollo informe social del Ayuntamiento de Palma con relación al domicilio antedicho de Palma, en el que se hacía constar que en la actualidad el estado de la vivienda se muestra de la siguiente manera: - - Las estancias comunes de la vivienda se presentan ordenadas; se especifica 'estancias comunes' porque la habitación de Victoriano , uno de los hijos del matrimonio, no cumple esta condición.

- Se conoce y se valora positivamente la intención del Sr. Luis María de llevar a cabo reformas en la vivienda para mejorar las condiciones estructurales en las que se encuentra la misma. Dichas modificaciones consistirían en: pintar las paredes, poner puertas nuevas, cambiar las baldosas del suelo y mejorar el estado del baño.

Asimismo, en las conclusiones de dicho informe, se valora positivamente la mejora de las condiciones higiénicas de la vivienda y la actuación del marido, si bien se recuerda la conveniencia de mantener la atención doméstica de la trabajadora familiar del Servicio de Ayuda a Domicilio del Ayuntamiento de Palma, servicio que se inició en el mes de julio de 2015, destinando la profesional cinco horas semanales a dichas tareas.

De dicho documento se dio traslado a las partes, informando la apelante en el sentido de entender que el mismo era favorable a sus intereses, por lo que reiteró la petición de nombrar al marido como tutor de Dª Filomena . Por su parte, el Ministerio Fiscal no evacuó el traslado sin que, en consecuencia, tras la nueva prueba practicada en la alzada a su instancia mantuviera la petición de confirmación de la sentencia con mantenimiento de la tutela a favor de Aldaba.

Llegados a este punto, no manteniéndose dicha petición por la parte actora -Ministerio Fiscal-, considera la Sala atendible la modificación de la identidad de la persona del tutor, pasando a establecerse ésta a favor del marido apelante. Lo cual, por otro lado, es concordante con la manifestación de la propia entidad Aldaba en el acto de la vista oral ante la Sala, en la que afirmó que no había tomado posesión del cargo y que, si llegara a tomar posesión de éste, habida cuenta de que la incapaz recibe ayuda del Ayuntamiento por dependencia, normalmente no habría una variación sustancial, salvo que la situación se agravase.

Nótese, en dicho sentido, que como recuerda la sentencia con cita del artículo 234 del Código Civil , éste establece que para el nombramiento de tutor se preferirá, en defecto de persona designada por la propia tutelada -que en el presente caso no se ha podido pronunciar-: '2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.'.

Por lo expuesto, habida cuenta de dicha preferencia legal a favor del marido; de la prueba obrante en autos, incluida la evolución positiva experimentada en las condiciones de la vivienda familiar; de la manifestación de voluntad inequívoca del apelante, de 68 años de edad, en orden a asumir las obligaciones propias de la tutela, afirmando contar con ayuda de personal de asistencia social del Ayuntamiento (lo que, a su vez, se ha constatado en el Informe municipal) y de los servicios de Cruz Roja en lo que respecta a la comida; sin que de lo acreditado se derive incompatibilidad en la persona del apelante para ejercer como tutor de su mujer, procede la estimación de la apelación.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; confirmando el no pronunciamiento en costas de primera instancia, no cuestionado en la alzada y concordante con la naturaleza del litigio ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Luis María , actuando como su Procuradora Dª Cristina Ruiz Font, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 14 de noviembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de incapacitación y nombramiento de tutor, seguidos con el número 193/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de incapacidad, no cuestionada en la alzada.

2) REVOCAR la citada resolución en cuanto a pronunciamiento contenido en el párrafo 2º del Fallo, en el que se designa como tutora de Doña Filomena a la Fundación Aldaba; ACORDANDO EN SU LUGAR nombrar tutor de la incapaz a su marido, hoy apelante, D. Luis María .

3) No procede hacer pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Practíquense las inscripciones correspondientes en los Registros públicos, conforme a los previsto en el art. 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes a los efectos de inscripción de la persona del tutor único de la incapaz, remitiéndole testimonio de esta resolución en el que conste la aceptación y juramento o promesa del cargo por parte del tutor único, quien deberá comparecer ante la Sala a tal efecto dentro del plazo de 20 días a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución judicial, requiriéndole en dicho acto para que formalice, ante el Juzgado de Primera Instancia, el oportuno inventario de bienes en el plazo de 60 días desde la fecha de posesión del cargo, haciéndole saber que deberá rendir, ante el citado Juzgado, cuenta anual de su gestión .

Notifíquese la presente resolución judicial, además de a las partes personadas, a la entidad Aldaba, designada tutora en primera instancia y cuya designación ha sido revocada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.