Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1403/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120070000683
Recurso de apelación 1403/2016 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 2018/2014
Parte recurrente/Solicitante: Isidora
Procurador/a: Sergio Carando Vicente
Abogado/a: Carmelo Torregrosa Claramunt
Parte recurrida: Conrado
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: JOAW nronio GARCIA GONZALEZ
SENTENCIA Nº 149/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 5 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 2018/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSergio Carando Vicente, en nombre y representación de Isidora contra Sentencia - 13/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Conrado .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda inicial presentada por el Procurador de los Tribunales, D.

Josep Mª Bort Caldes, en nombre y representación de D. Conrado , y en consecuencia ACORDAR Y ACUERDO, la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 259/2007, de fecha 26 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , y en concreto: 1.- Declaro extinguida la pensión de alimentos de 150 euros mensuales fijada a favor del hijo Leopoldo .

2.- Declaro no extinguir el derecho de uso a favor de la Sra. Isidora , al ser su interés el más necesitado de protección, si bien se atribuye el derecho de uso con carácter temporal al ser los hijos ya mayores de edad, y serle atribuido por ser su interés el más necesitado, y se le atribuye por un plazo de tres años, susceptible de prórroga según artículo 233-20-5 Ccat.

3.- Declaro la extinción de la comunidad existente sobre la vivienda sita en DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , y la consiguiente división de la cosa común, que se realizará a través de los trámites de ejecución de sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 552-11 Ccat.

El resto de medidas de la sentencia divorcio de mutuo acuerdo nº 259/2007, de fecha 26 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se mantienen.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 13 de octubre de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 2018/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Conrado contra Doña Isidora , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 26 de septiembre de 2.007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los siguientes extremos: 1º.- Declara extinguida la pensión de alimentos de 150,00 Euros mensuales fijada a favor del hijo Leopoldo .

2º.- Declara no extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Isidora , al ser su interés el más necesitado de protección, si bien se atribuye el derecho de uso con carácter temporal por un plazo de tres años susceptible de ser prorrogado.

3º.- Declara la extinción de la comunidad existente sobre la vivienda sita en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , y la consiguiente división de la cosa común, que se realizará a través de los trámites de ejecución de sentencia.

4º.- Se mantienen las restantes medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Isidora , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la extinción de la pensión de alimentos del hijo Leopoldo o de forma subsidiaria que se declare la extinción de dicha pensión pasados al menos dos años o en el momento en el que Leopoldo se incorpore al mercado laboral con un empleo o jornada completa que mínimamente suponga su independencia económica.

Igualmente, impugna el pronunciamiento que le atribuye el uso de la vivienda familiar durante un plazo de dos años, interesando que dicho plazo sea al menos de cinco años.

El demandante Don Conrado , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y se confirme en su integridad la sentencia recurrida, y de forma subsidiaria para el caso de que se considere que no se ha de extinguir la pensión de alimentos del hijo común Leopoldo , se declare que se ha de rebajar la contribución alimenticia para ambos hijos a la cantidad de 150,00 Euros mensuales (correspondiendo la mitad para cada hijo).



SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos del hijo común Leopoldo .

En la forma expuesta en el fundamento precedente la sentencia recaída en la primera instancia, estima la pretensión del demandante de extinguir la pensión de alimentos del hijo mayor Leopoldo acordada en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 26 de septiembre de 2.007.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que la situación económico laboral del demandante Sr.

Conrado , sigue siendo similar a la que tenía cuando recae la sentencia de divorcio. Efectivamente, el ahora demandante sigue trabajando en la misma empresa (FCC, S.A.) con el mismo puesto de trabajo (operario de limpieza). Respecto a sus ingresos netos en el año 2.007 ascendieron a 15.181,36 Euros, en el año 2.013 fueron de 18.793,08 Euros y en el año 2.014 fueron de 19.550,76 Euros. Ahora bien, consta probado que el Sr. Conrado tiene pareja estable con la que ha tenido un nuevo hijo llamado Carmelo y nacido en fecha NUM003 de 2.010, el que padece un trastorno de espectro autista, por lo que necesita el cuidado permanente de una persona, lo que ha motivado que su madre, actual pareja del demandante, ha tenido que dejar de trabajar al necesitar su hijo Carmelo de cuidados especiales.

Por su parte, la demandada Sra. Isidora , continúa trabajando en la misma empresa para la que trabajaba cuando recae la sentencia de divorcio y sus ingresos siguen siendo similares, y convive con sus dos hijos Leopoldo y Olga , quienes también sufren enfermedades, en concreto Leopoldo sufre un trastorno mental bipolar, con un grado de minusvalía del 48 %.

Leopoldo , cuando recae la sentencia en la primera instancia (13 octubre 2.016 ) contaba ya la edad de 24 años y había finalizado su periodo de formación, había estado trabajando durante cuatro meses como repartidor de pizzas y como comercial de Endesa y había realizado varios cursos especiales, habiendo finalizado un curso de instalador de placas solares. Se encuentra en tratamiento. Finalmente, consta acreditado y reconocido por el propio hijo que no mantiene relación alguna con su padre e incluso que Leopoldo resultó condenado por un delito leve de amenazas hacia su padre.

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que conforme al interrogatorio de la propia demandada, es más que posible que Leopoldo en la actualidad cobre una pensión de unos 500,00 Euros aproximadamente, la que se encontraba pendiente del requisito de que pasara un determinado periodo de tiempo sellando el paro, y que dispone de vehículo (motocicleta) y no tiene problemas de movilidad.

Olga padece un trastorno mental ligero con una discapacidad del 47 %, lo que le supone un retraso mental o inteligencia límite o moderada y acude a un Centro donde permanecerá hasta los 22 años aproximadamente, no teniendo capacidad para el desarrollo de un trabajo.

De los hechos que han quedado expuestos se desprende la necesidad de confirmar la resolución recurrida en lo que respecta a la pensión de alimentos del hijo común Leopoldo , por cuanto consta acreditada la variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando recae la sentencia de divorcio y de forma especial el nacimiento de un nuevo hijo del demandante con su pareja actual, el cual padece un trastorno de espectro autista que ha motivado que la pareja del Sr. Conrado deje de trabajar para dedicarse a la atención de su hijo menor, lo que debe relacionarse con la finalización de la etapa de formación del hijo común Leopoldo , quien se ha incorporado al mercado laboral aun cuando sea de forma temporal, lo que no queda desvirtuado por el hecho de que en el momento en el que recae la sentencia en primera instancia se encuentre en una situación de desempleo, pudiendo acudir en caso de necesidad a las personas obligadas a prestarle alimentos en el supuesto de que se alargara la situación de desempleo y de que no estuviera percibiendo pensión alguna derivada de su discapacidad.



TERCERO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar durante un periodo de tres años a la Sra. Isidora .

Entiende la parte demandada recurrente que el uso de la vivienda que fue familiar y propiedad de ambos, debe serle atribuida pero por un periodo de cinco años.

Cabe recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso resulta correcta la valoración de la prueba que se realiza por el juzgador de instancia, siendo correcto el plazo de tres años que se establece en la sentencia recurrida, al tratarse de un plazo lo suficientemente amplio para puedan cambiar las circunstancias que ahora se valoran respecto a la situación en la que se encuentran tanto demandante como demandado en lo que afectan a la necesidad de la vivienda, por lo que procede mantener este pronunciamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias al apreciarse dudas de hecho en lo referente tanto a la situación de acceso al mercado laboral del hijo común Leopoldo así como respecto a si en la actualidad percibe algún tipo de pensión derivada de su discapacidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Isidora , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 2018/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Conrado , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :