Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 521/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 521/2017 -P
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 40/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
Parte recurrida: Gonzalo
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 149/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 9 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 10 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 40/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRamon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra Sentencia - 19/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Gonzalo .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez, en nombre y representación de D. Ricardo y Dª Marí Luz , contra 'Caixabank, S.A.', debo: a) declarar la nulidad del contrato de adquisición de bonos denominado 'Orden de Adhesión a O.P.V. y del 'Contrato de administración y depósito; b) condenar a la demandada a devolver al demandante la cantidad de veintiún mil euros y el importe de la comisiones cobradas desde la adquisición de los bonos objeto de este procedimiento, menos los rendimientos obtenidos por la titularidad de los mismos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Auto Aclaración DECIDO: Aclarar la sentencia dictada en fecha de diecinueve de Diciembre de dos mil dieciséis en los siguientes extremos: a) en el párrafo tercero del Fundamento numerado como quinto de la sentencia, en done se dice 'la prueba practicada en el acto del juicio', debe decirse 'la prueba practicada en este pleito'; b) en el encabezamiento y en la parte dispositiva de la sentencia, donde dice 'en nombre y representación de D. Ricardo y Dª Marí Luz ', debe decir 'en nombre y representación de D. Gonzalo ' .



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- El actor, D. Gonzalo , ejercita acción frente a Caixabank SA pidiendo: a) se declare la responsabilidad de la demandada como sucesora a título universal del negocio bancario de BANKPIME.

b) se declare la nulidad de los contratos a que se refiere este proceso, y subsidiariamente su anulación por vicio del consentimiento o su resolución.

c) se condene a Caixabank SA a pagar al actor la cantidad de 21.000 euros más los intereses anuales convenidos e impagados así como los legales de la suma resultantes, y los gastos de custodia y comisiones indebidamente percibidos.

d) se le condene en costas.

2.- Dice el actor que carece de conocimientos financieros de cualquier clase y que en 2006 le fue ofrecida por Bankpime la compra de unos bonos de Fergo Aisa SA por el personal de la oficina en el que tenía plena confianza, en la creencia de que se trataba de un producto seguro 100%, con un rendimiento del 5% anual y un plazo de vigencia de cinco años.

A partir de 2008 dejó de cobrar el interés convenido, y finalmente perdió toda la inversión al quebrar la emisora de los bonos.

Por parte de la entidad comercializadora, absorbida por Caixabank SA, se omitió toda información sobre la naturaleza del producto adquirido, creyendo el actor que era totalmente seguro, pues en otro caso no habría hecho la inversión.

Además, la entidad actuó, ante el conflicto de intereses que se le presentó, con manifiesta mala fe y en perjuicio del pequeño ahorrador.

Ese error, precisamente, es lo que lleva a la actora a pedir la nulidad del contrato, y subsidiariamente su anulación por vicio del consentimiento y la 'resolución' por incumplimiento del pacto de recompra, del pago de los cupones y de la obligación de información que incumbía a la entidad.

3.- Caixabank SA se opone a la acción ejercitada alegando: a) delimitación de la acción ejercitada.

b) caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

c) retraso desleal en el ejercicio del derecho.

d) confirmación de los contratos eventualmente nulos e irrevocabilidad de las órdenes de compra de productos financieros.

e) falta de legitimación pasiva de Caixabank SA.

f) falta de responsabilidad de Bankpime.

g) validez de los contratos suscritos.



SEGUNDO.- Decisión del juez y recurso.

1.- La sentencia entiende: a) que se han ejercitado en relación de subsidiariedad, tres acciones: nulidad absoluta, nulidad por vicio del consentimiento y resolución.

b) que la caducidad sólo cabe predicarla respecto de la anulación por vicios de consentimiento, y atendido que el propio actor aduce que tuvo conocimiento del engaño de que fue víctima en 2008, al no presentarse la demanda hasta 2016, es claro que dicha acción está caducada.

c) que Caixabank SA se subrogó en el total negocio de Bankpime, por lo que es responsable en su lugar frente a las acciones llevadas a cabo por esta última entidad.

d) que por parte de Bankpime se obviaron las más elementales obligaciones sobre información del producto objeto de contrato.

e) que la infracción total de normas imperativas comporta la nulidad radical del contrato suscrito entre las partes.

f) que deben restituirse los rendimientos producidos durante la vigencia del contrato, percibidos por el actor, y no se pueden reclamar los intereses vencidos y no cobrados durante la vigencia del contrato.

Todo ello conduce a la estimación parcial de la demanda declarando la nulidad del contrato y condenando a Caixabank SA a pagar 21.000 euros, más las comisiones percibidas por la demandada, menos los rendimientos, más los intereses legales desde la demanda.

La sentencia no hace pronunciamiento sobre las costas.

2.- La parte demandada recurre la sentencia y dice: a) falta de legitimación pasiva de Caixabank SA.

b) incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre el retraso desleal, la confirmación de los contratos y la irrevocabilidad de las órdenes de compra.

c) inexistencia de vicio de la voluntad en la contratación.

d) inexistencia de incumplimiento contractual por parte de Bankpime.

e) improcedencia de condena en costas.



TERCERO.- Decisión del tribunal. Legitimación pasiva de Caixabank SA.

1.- La primera cuestión que se plantea es la de la legitimación de la demandada.

Este problema ha sido despejado por la STS 652/17, 29 de noviembre que examina precisamente el caso de la sucesión entre Bankpime y Caixabank SA. Dice esta resolución: ' 8.- Por tanto, la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos.' No creemos, así, que haya que insistir en más razones para la desestimación de este motivo del recurso.



CUARTO. - Decisión del tribunal (II) Incongruencia omisiva de la sentencia.

1.- Dice la apelante que la sentencia no se pronuncia acerca de sus alegaciones sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción, la confirmación del contrato y la irrevocabilidad de las órdenes de compra de valores.

Tiene razón en cuanto al silencio de la sentencia sobre dichos particulares, debiendo el tribunal que resuelve subsanar dicha falta.

2.- En cuanto al retraso desleal, debemos rechazar el motivo.

Es cierto que la jurisprudencia recoge esta institución procedente del Derecho alemán, pero la sujeta a estrictos condicionantes.

En lo que interesa, diremos que exige, para distinguirla de la prescripción, que el transcurso del tiempo vaya adornado de una nota característica: que la conducta del titular del derecho subjetivo sea desleal, 'de manera que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería...' ( STS 12.12.11 , citada por la apelante).

En nuestro caso no ha ocurrido así, y ello por la sencilla razón de que en estos años se ha producido una evolución en la jurisprudencia y resoluciones de los tribunales que no puede pasar desapercibida a la hora de valorar si se ha producido esa actuación desleal.

La pretensión que ahora se ejercita, hace unos años tenía un índice de probabilidades muy escaso de prosperar, lo que justifica que el hoy actor no se aventurara a reclamaciones que podrían haber acabado con una condena en costas.

Por otra parte, ese cambio jurisprudencial no ha sido ajeno a la notoriedad que han alcanzado en los medios de difusión las noticias referentes a malas prácticas bancarias y nulidades de muchos de los actos que pocos años antes eran inviolables.

No decimos que hace unos años no se pudiera obtener la nulidad de determinados actos (de hecho, si se repasa la jurisprudencia, se comprueba que siempre ha habido nulidades en la materia), sino que la probabilidad era muy inferior a la actual.

Por ello, el retraso (que por cierto, ha llevado a la actora a perder la acción de anulación al haber caducado) no tiene esa nota de deslealtad que lo habría hecho merecedor de la doctrina en cuestión.

Debemos, por ello, desestimar también este motivo de recurso.

3.- En cuanto a la supuesta confirmación de los contratos nulos, aquélla no opera respecto de los contratos radicalmente nulos ( artículo 1310 CC ), y la acción de anulabilidad ha sido declarada caducada, por lo que no cabe hablar de confirmación.

4.- Finalmente, en cuanto a la irrevocabilidad de las órdenes de compra, decir que nada tiene que ver esto con la nulidad radical del contrato o con la indemnización derivada de un incumplimiento contractual.

Una cosa es que una orden de ese tipo no pueda revocarse, en su desarrollo normal, y otra que no pueda ser anulada, en su caso.

Debemos, por ello, pronunciándonos sobre las cuestiones omitidas en la sentencia, admitir la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia, pero sin mayores consecuencias, dado lo expuesto.



QUINTO.- Decisión del tribunal (III) Clarificación de las acciones ejercitadas.

1.- Es necesario clarificar en este punto cuáles son, finalmente, las acciones ejercitadas, pues hay cierta confusión, tanto en la demanda como en la sentencia.

Ante todo, queda fijado en la sentencia de primera instancia que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ha caducado de acuerdo con el artículo 1301 CC .

Junto a esta acción, el actor ejercitó la acción de nulidad absoluta o radical y la acción de resolución del contrato. En cuanto a esta última, el planteamiento que hace el actor en la demanda no casa con la nominación que hace de la acción.

Debemos destacar que la STS 491/17, 13 septiembre explica que no cabe la acción de resolución basada en incumplimiento de deberes legales como el de información, lealtad y buena fe en la suscripción del contrato. La infracción de esos deberes '... podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual , para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.' Y añade esa sentencia: 'Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual . 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.' Sin embargo, como hemos apuntado, el planteamiento de la demanda no casa con la acción de resolución, pues, además de que se invoca el artículo 1101 CC (ciertamente junto al 1124 CC ) el grueso de la argumentación jurídica gira en torno a los preceptos de la Ley del Mercado de Valores que imponen las obligaciones de información y lealtad.

Por lo tanto, a pesar de que se habla de acción 'de resolución' hemos de partir de la realidad de que la acción realmente ejercitada es la indemnización de daños y perjuicios, derivada del artículo 1101 CC .

2.- Esta anomalía no comporta un cambio de acción. En este sentido, recordemos la STS 654/15, 19 noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' Tras sentar esa doctrina, concluye: 'Y en este caso, basta con leer la contestación a la demanda para comprobar que la entidad financiera pudo defenderse perfectamente de la pretensión relativa al error vicio del consentimiento aducido por el demandante, y de hecho, al hacerlo, le dio tratamiento de supuesto de anulabilidad, sin plantear objeción alguna porque en la demanda se tratara como motivo de resolución contractual.' Trasladado lo anterior a nuestro caso, es patente y evidente que toda la argumentación, no sólo fáctica sino jurídica del actor va referida, en lo que interesa, al incumplimiento de una serie de deberes del Banco que afectan, o bien a la formación del consentimiento o bien a la infracción por la entidad de una serie de deberes legales a la hora de la contratación.

Lo cual integra la acción de reclamación de perjuicios ex artículo 1101 CC .

3.- Con lo dicho, pues, nos encontramos con que las acciones que efectivamente subsisten tras la sentencia de primera instancia son la de nulidad absoluta y la de indemnización de daños y perjuicios derivados del artículo 1101 CC .



SEXTO.- Decisión del tribunal (IV) La responsabilidad de la demandada.

1.- De acuerdo con lo que hemos dicho, la acción de anulación por vicio de voluntad ha sido declarada caducada y tal pronunciamiento ha sido consentido por la actora.

El juez ha estimado la nulidad absoluta por infracción de normas imperativas que, a su vez, han determinado el error esencial del actor, mezclando conceptos.

Siguiendo en esa línea, el apelante también mezcla en su impugnación la caducidad de la acción de anulabilidad, con la inexistencia de falta de información y con la nulidad radical.

2.- Como hemos dicho en numerosas ocasiones, siguiendo la doctrina jurisprudencial, la simple omisión de deberes legales por parte del Banco no comporta, per se, la nulidad ni obligación alguna, salvo que aquélla incida en la relación en forma de tergiversación de la formación de la voluntad.

Vista la confusión de acciones, y siendo lo único cierto que la de anulabilidad ha sido excluida por la sentencia, si atendemos a las alegaciones más concretas del apelante al atacar la sentencia, vemos que éstas se centran en que: a) Caixabank SA no intervino en la contratación, por lo que debe probar la falta de información el cliente.

b) no hubo tal incumplimiento de obligaciones legales.

En cuanto a lo primero, no se sostiene. Desde el momento en que Caixabank SA se subroga en lugar de Bankpime, ocupa su lugar a todos los efectos y debe afrontar cualquier reclamación viable contra la cedente del negocio.

Pretender desplazar el normal juego de las normas sobre carga de la prueba hacia el consumidor por el hecho de que la contratación fue entre éste y Bankpime no se sostiene, pues supondría una alteración injustificada de la prueba, además de una puerta abierta al fraude.

La carga de la prueba no se ve alterada, no obstante, en este tipo de litigios. Quien ha de demostrar que la información se dio es quien debió darla, no quien dice que no la ha recibido. Esto es aplicación elemental del artículo 217 Lec .

En cuanto al incumplimiento o no de las referidas obligaciones, no se cuestiona por la demandada en tanto que alega que no intervino y lo desconoce. Por lo tanto, ante la falta de prueba, a ella imputable, hay que concluir que la información necesaria no se prestó, lo cual comporta la desestimación del recurso.

3.- Por último, la apelante se refería al inicial su recurso a la condena en costas de la primera instancia, pero al desarrollarlo ya no hace mención alguna sobre el particular, lo que es lógico, dado que el juez no las impone.

Se estima el recurso, pues, en lo referente a suplir las omisiones de la sentencia de la primera instancia, y ello, por más que no haya dado lugar a la estimación de ninguna de las alegaciones no atendidas en primera instancia, tiene relevancia en cuanto a las costas, que no se imponen al apelante a pesar de la desestimación final del recurso al haber tenido que suplir la incongruencia alegada.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK SA frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 40/16 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.