Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2430/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-15/002616
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2015/0002616
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2430/2017 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 1/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Narciso
Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ GURUCELAIN LEZANO
Recurrido/a / Errekurritua: Genoveva y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOLINERO
S E N T E N C I A Nº 149/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidos de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 1/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , a instancia de
D. Narciso (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª. EIDER MUJIKA AGIRRE y
defendido por la Letrada Dª. BEATRIZ GURUCELAIN LEZANO, contra Dª. Genoveva (apelada - demandada),
representada por el Procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por el Letrado D.
FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOLINERO, y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2.016 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de Octubre de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Don Narciso frente a Doña Genoveva , debo acordar y ACUERDO elevar a definitivas las medidas acordadas en al auto de medidas provisionales pieza 1/16, con la siguiente inclusión : incluir en el régimen de comunicación y visitas los días de duración de las fiestas de DIRECCION001 , distribuyéndose por mitad entre ambos progenitores, distribución que se realizara en los términos que los mismos acuerden o en su defecto elegirá su mitad la madre en los años pares y el padre en los impares.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, y tras el dictado del oportuno auto aclaratorio de fecha 26 de Octubre de 2.016, se interpuso por Narciso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de Marzo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte de D. Narciso se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2.016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en solicitud de que se tenga por presentado recurso de apelación frente a esa Sentencia dictada y se dicte una nueva en los siguientes términos: - Patria potestad compartida.

-Guarda y custodia compartida, con régimen de estancias alternas por semanas con intercambios del menor los domingos a las 20:00, y visitas intersemanales para el progenitor no custodio de martes y jueves desde la salida del centro escolar (16.30-si hay cole a la tarde; o a las 13:00 o tras el comedor escolar si no hay cole por la tarde) hasta las 20:00. Si algún martes o jueves fuera festivo se recogerá al menor a las 132:30 del domicilio del progenitor custodio.

- vacaciones navidad, semana santa y verano (julio y agosto) a mitades iguales.

- Contribución al sostenimiento del hijo: cada uno asume los gastos ordinarios de Prudencio cuando esté con él, salvo la ikastola que la abonará él, mientras la Sra. Genoveva no tenga más ingresos. Gastos extraordinarios 70%-30%, hasta que la madre no tenga mayores ingresos.

De manera subsidiaria, y dado que con posterioridad a la interposición de la demanda se dictó el Auto de medidas provisionales, y manifestando su disconformidad con el mismo, solicita que, si no se le concede la petición inicial de guarda y custodia compartida, se fije lo siguiente: - Patria potestad compartida, con los criterios marcados en su demanda.

- Guarda y custodia para la madre.

- Régimen de visitas para él mucho más amplio del marcado en el Auto de provisionales: * Dos visitas intersemanales, lunes y miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 21.30, devolviendo al menor cenado y bañado a la casa materna.

* Fines de semana alternos, desde el viernes desde la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que él lo llevará al centro escolar. Si los fines de semana que esté con él coincide lunes y/o martes, o jueves y/o viernes el fin de semana comprenderá todos los días festivos también en el fin de semana de él.

* Vacaciones escolares: - Navidad, en dos periodos, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 a las 20.00 y desde el día 30 a las 20.00 hasta que el menor vuelva al colegio.

- Semana carnavales, en dos periodos iguales, empezando desde la salida del colegio en el último día lectivo.

- Semana santa, en dos periodos iguales, empezando desde la salida del colegio en el último día lectivo.

- Verano, en dos periodos; * Días de Junio desde el último día de clase hasta el 1 de julio.

* Julio y Agosto se dividirán por semanas alternas.

* Días de septiembre hasta el día de comienzo de clase.

- Pensión de alimentos: 180 € mensuales.

- Gastos extraordinarios al 50%.

Y alega para fundamentar su recurso que se ha producido la incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor Prudencio , mediante el sistema de guarda y custodia exclusivo a favor de uno de sus progenitores, la Sra. Genoveva , que se alza en contra de la Sentencia, al entender que la Juzgadora a quo ha errado tanto en la valoración de la prueba obrante en los presentes autos, como en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la nueva Ley Vasca de Relaciones Familiares 7/2.015 de 30 de Junio , que la fundamentación alegada por la Juzgadora de Instancia, para no declarar la custodia compartida del menor Prudencio , es absolutamente contradictoria, pues en ningún momento, a lo largo de todo el procedimiento, se ha acreditado motivo o causa alguna, por la que se pueda entender perjudicial para el interés de Prudencio el que ellos, sus progenitores, ostenten de forma compartida la guarda y custodia sobre dicho hijo, y que él va asumiendo más responsabilidades en lo relativo a la educación, atención y cuidado de su hijo, en tanto en cuanto se le está permitiendo por parte de la Juzgadora, dado que es la parte demandada quien ha ostentado siempre la guarda y custodia del menor, desde la separación.

Añade que, respecto al ámbito escolar, la Juzgadora omite en su Sentencia el hecho de que no solamente él obtiene información del horario escolar del menor, sino que acude habitualmente a las reuniones de la Ikastola, tanto a reuniones generales como con la tutora del menor, respecto al ámbito médico, ha acudido a todas las citas médicas del menor, y, respecto a su ámbito laboral, se ha podido acreditar que no solamente su horario laboral es flexible y se puede adaptar a la crianza y educación de su hijo, sino que lo lleva realizando desde su separación de hecho.

Mantiene que en el procedimiento de Medidas Provisionales ninguna de las partes cuestionó su capacidad parental y el interrogatorio que le fue realizado y toda la documentación que se aporta en el acto de la vista oral no acredita su falta o limitación de capacidad parental, que, a raíz de la notificación del informe pericial realizado por el Sr. Pedro Enrique , en el que el mismo afirma que tiene limitada su capacidad parental (capacidad que no se había puesto en duda hasta ese momento), es cuando él elabora otro informe pericial, para poder rebatir una afirmación que ninguna de las partes había puesto en entredicho hasta ese momento, el de su capacidad parental, y es en ese momento cuando el Sr. Cristobal , psicólogo clínico, elabora el correspondiente informe específico de capacidad parental, en el que se le considera apto para detentar una custodia compartida con garantías suficientes para su hijo, tanto en el plano psicológico como material, que la propia Sra. Genoveva refiere en el acto de la vista oral que no mantiene comunicación alguna verbal con él, ni le contesta cuando le pregunta o comenta algo, y todo ello delante del niño, por lo que su postura está influyendo en la relación paterno-filial, que las mentiras que la Sra. Genoveva relata, única y exclusivamente delante del Perito Judicial, pues no las refirió en el acto de la vista oral de las medidas provisionales, ni en el de las definitivas, son brutales y considera que las menciona en el acto de la prueba pericial con la finalidad de manipularla, y que el perito judicial les dio mucha importancia, a tenor de lo manifestado por el mismo, cuando refirió en sede judicial, en más de una ocasión, que había recogido lo que le habían contado, sin cerciorarse sobre la veracidad de unos hechos tan graves, cuales son los relativos al maltrato hacia el menor, o al maltrato hacia la madre, o a una navidad sin medicamentos, o a que Prudencio se retrae ante él, afirmaciones estas totalmente falsas, realizadas por la Sra. Genoveva y no contrastadas por el Sr. Pedro Enrique , que no encajan para nada con su personalidad, pues es una persona con puntuación baja en la escala de agresividad, según el informe pericial del Sr. Cristobal .

Precisa que lo mismo sucede con su capacidad parental, pues el Sr. Pedro Enrique no realiza en el análisis adecuado para ello, que a lo largo de todo el informe psicosocial no se expone causa o motivo acreditado alguno que lleve a concluir la no conveniencia para Prudencio de que ambos progenitores ostenten de forma compartida su guarda y custodia, rompiendo así la opción preferente del sistema de guarda dispuesta con la aplicación de la vigente y nueva Ley de Relaciones Familiares 7/2.015 de 30 de Junio, y que ninguna de las partes dio credibilidad a lo referido por el Sr. Pedro Enrique y recogido por su Señoría en la Sentencia cuando refirió que 'propone una suspensión de las pernoctas del padre con el menor', propuesta que no es recogida en su informe y que gratuitamente lo refiere en el acto de la vista oral, siendo una propuesta tan inverosímil que ni el propio letrado de la Sra. Genoveva , ni el Ministerio Fiscal, lo consideraron, al solicitar los mismos la pernocta.

Puntualiza, en cuanto a la carga de la prueba por la parte demandada del supuesto motivo o causa que justifique la no conveniencia, en aras al interés del menor Prudencio , del ejercicio conjunto de la custodia sobre el menor, que en ningún momento a lo largo de todo el procedimiento esa parte demandada, contraria a su solicitud de ejercer de forma compartida la custodia de Prudencio , ha acreditado motivo o causa alguno por el que no sea recomendable para el bienestar o interés del menor el ejercicio conjunto de su custodia, que el argumento que la Juzgadora de instancia utiliza, como fundamento para acordar el ejercicio exclusivo de la custodia de Prudencio por parte de su madre, es el de las valoraciones o conclusiones recogidas en el informe emitido por el equipo psicosocial, en el que se otorga todo el poder tanto a la mínima voluntad expresada por un menor de 4 años, influenciado por los hechos vividos en las fechas recientes a la práctica de la prueba pericial, como a valoraciones absolutamente subjetivas del propio perito autor, siendo así que, además, no se ha tomado en consideración que el menor fue escuchado a las 14:00 horas, tras pasar toda la mañana en la calle, y sin olvidar que es la hora habitual de la siesta del niño, y que la Juzgadora tampoco ha tomado en consideración que dicha prueba pericial se realizó tras dictarse el auto de medidas provisionales, auto en el que limitaba un derecho de visitas más amplio, que ambas partes habían acordado previamente, y esas circunstancias pueden variar sustancialmente en la elaboración de un informe.

Y finaliza haciendo alusión a la falta de motivación absoluta de la solicitud subsidiaria realizada por él en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, subsidiariamente, solicitó un régimen de visitas más amplio en el acto de la vista oral de las medidas definitivas, y la Juzgadora ni lo menciona, y mucho menos, resuelve motivadamente esta solicitud, y que desde la adopción del auto de medidas provisionales ya reside en el municipio de DIRECCION001 , siendo vecino puerta con puerta, tal y como se ha podido acreditar, y sus circunstancias laborales son muy flexibles, en aras a la conciliación laboral y familiar.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado es evidente que se sostiene por el recurrente que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, en el momento de proceder al dictado de la sentencia controvertida, en lo referente al pronunciamiento por él impugnado, cual es el relativo al sistema de guarda y custodia que ha sido acordado en dicha resolución, en contra de la pretensión por él formulada de que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, con las medidas de ello derivadas, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la mencionada prueba ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a ese extremo cuestionado, y, en consecuencia, si la misma ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que han sido pretendidos, y sólo si dicha petición es rechazada, procederá analizar su petición subsidiaria y por lo que pretende un régimen de visitas más amplio que el que ha sido en dicha resolución establecido.



SEGUNDO.- Antes, no obstante, de proceder al análisis de este caso concreto que nos ocupa, se hace necesario precisar, como esta Sala ya ha reseñado en resoluciones de anterior fecha, lo siguiente: 'La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero , señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad'.



TERCERO.- Y tambien esta Sala en resoluciones anteriores, y con respecto a este tema que nos ocupa, ha precisado, y se expone textualmente, que: 'En fecha 10 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015.

La citada norma en su disposición transitoria establece que 'Las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella'.

La citada norma en su art. 9.3 dispone: 'El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia'.

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 del Código Civil no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (así, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo , 3 de mayo y 27 de junio de 2016 ) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como señalan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016 , 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

La misma Sala del citado Tribunal tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requiera (así, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016 ).

E, igualmente, tiene declarado que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida (así, SSTS 28 de enero , 17 de marzo y 27 de junio de 2016 )'.



CUARTO.- Pues bien, una vez efectuadas todas esas consideraciones precedentes, y a la vista de las alegaciones efectuadas por D. Narciso en su escrito de recurso, a través del cual el mismo cuestiona, como ya se ha indicado, que no se haya aceptado su pretensión de que se establezca, en relación a su hijo menor de edad Prudencio , el régimen de custodia compartida por él solicitado en su demanda, en base a todas las consideraciones que expone en su escrito y que ya han quedado reseñadas, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que, una vez analizada toda la prueba practicada en las actuaciones, esta Sala no puede por menos que señalar que comparte el pronunciamiento expuesto por la Juez a quo en la sentencia de instancia, en lo que hace referencia al régimen de guarda del menor, dado que siendo cierto que el régimen de custodia compartida es, en principio, el más adecuado para regular las relaciones paternofiliales con respecto de los hijos menores de edad, en los supuestos en que se pone fin a una relación, sin embargo han de tenerse en cuenta en cada caso las circunstancias concurrentes, y el ya citado examen de la referida prueba pone de manifiesto que las circunstancias concurrentes en este supuesto en que nos hallamos hacen aconsejable que el pequeño Prudencio permanezca, en la actualidad, en compañía de su madre y bajo su guarda y custodia, tal y como ha sido acordado en la resolución impugnada.

En efecto, ha estimado la Juez a quo en su resolución que no concurren en este caso las condiciones precisas para acordar la guarda y custodia compartida del menor Prudencio , por cuanto que si bien es cierto que D. Narciso ha solicitado la fijación de ese régimen de guarda y custodia compartida, y es tambien lo cierto que el mismo se encuentra en la actualidad llevando a cabo un gran esfuerzo para conseguir acercarse a su hijo, esfuerzo que, al parecer, y según manifestaciones de la madre, está dando resultados positivos, dado que el niño se va adaptando poco a poco a la nueva situación creada, al tiempo que está asumiendo cada vez más las responsabilidades que le competen en relación al mismo hijo, sin embargo es tambien lo cierto que, a la vista del resultado de la prueba practicada en el curso del procedimiento, ha quedado igualmente acreditado que sus habilidades parentales, hoy por hoy, son bastante limitadas, que todavía desconoce cuáles son las necesidades afectivas del menor, que precisa llevar a cabo un proceso de acercamiento a dichas necesidades y que todavía no sabe crear con él los vínculos precisos para que se muestre totalmente cómodo y relajado en su presencia, a lo que ha de añadirse que el niño, que todavía pequeño, tan sólo se muestra participativo y expresivo con su madre, con quien mantiene una relación afectiva y sin fisuras, que no conviene, al menos de momento, fracturar.



QUINTO.- Ciertamente, la Juzgadora a quo ha llevado a cabo un análisis de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento y ha valorado la misma, y más puntualmente ha valorado el informe emitido por el psicólogo perteneciente al Equipo Psicosocial, informe ratificado en el acto del juicio, en el cual apreciaba que D. Narciso 'tiene limitación en sus habilidades parentales, desconoce las características evolutivas de y afectivas de Prudencio , necesita un proceso de conocimiento y acercamiento a estas necesidades', que el mismo 'presenta una rigidez incluso en una situación lúdica, propone una estimulación en vacío que Prudencio no sigue', que 'presenta unas resultados mínimos en afectividad, le cuesta ponerse en el lugar de los demás, individualista y falto de empatía', que 'cuando cita sus objetivos en la vida, en ningún momento hace referencia al menor', que ' Prudencio mantiene una relación afectiva con la madre, está más participativo en su iteración con la madre', y que 'propone un régimen de guarda y custodia a favor de la madre y un régimen de visitas en favor del padre'.

Y, tras añadir que en el mismo informe se determina que D. Narciso presenta 'una limitación de sus habilidades parentales, no muestra vínculos con el menor, no se fija en las necesidades del menor, no muestra habilidades con el niño, entiende que Narciso debe reducir sus necesidades y atender en mayor medida las necesidades de su hijo', ha considerado que dicho informe es más completo que el aportado por el mencionado demandante y, además, más objetivo y ha estimado acreditado, tal y como expone en su resolución, en unos pronunciamientos que esta Sala no puede por menos que compartir y asumir, evitando reiteraciones inútiles, que 'sin perjuicio de la evolución observada en Narciso desde que se ha dictado el auto de medidas provisionales, al haberse observado una cierta limitación en sus capacidades parentales, por el momento, se mantiene la guardia y custodia del menor Prudencio a favor de la madre, manteniendo el mismo régimen de comunicación y visitas de Narciso con su hijo menor'.

Y dichas consideraciones resultan de todo punto correctas, en atención tanto a las manifestaciones vertidas por los dos litigantes, y fundamentalmente por Dª. Genoveva , acerca de las necesidades de su hijo, como al resultado del citado informe elaborado por el Equipo Psicosocial, en el que se exponen las limitaciones que actualmente presenta D. Narciso en el desarrollo de su facultades parentales, sin que dichas consideraciones expuestas y la valoración llevada a cabo hayan quedado desvirtuadas por las alegaciones que se vierten por el apelante en su escrito de recurso.

En consecuencia con todo ello, y fundamentalmente en atención a la circunstancia de que en este caso concreto resulta lo más conveniente para el pequeño Prudencio , cuyo interés es el que ha de ser protegido por encima de toda consideración, que su madre Dª. Genoveva , sea la que se ocupe de la guarda y custodia del mismo, dado que interactua sin problema alguno con su hijo y conoce perfectamente sus necesidades emocionales y evolutivas, sin que su padre D. Narciso , todavía hoy en día, haya desarrollado todas las habilidades que precisa para ocuparse de él en forma adecuada, es por lo que procedía adoptar la medida tomada por la Juez a quo en su resolución y por lo que la misma ha de ser mantenida en esta instancia, con la consiguiente desestimación que tal decisión ha de conllevar del motivo de recurso que ha sido formulado por el referido apelante y que ha sido analizado, y ello, por supuesto, sin perjuicio de que en el futuro pueda mejorar dichas habilidades y solicitar, tras acreditarlo en forma, que se introduzca la oportuna modificación al respecto.



SEXTO.- Y, por lo que hace referencia al motivo de recurso interpuesto por D. Narciso , con carácter subsidiario, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia acordada en la sentencia de instancia, y conforme al cual el mismo solicita un régimen de visitas más amplio, en concreto el señalado en su escrito, al tiempo que hace alusión a la falta de motivación absoluta de esa solicitud subsidiaria realizada por él, en perjuicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues indica que, subsidiariamente, solicitó un régimen de visitas más amplio en el acto de la vista oral de las medidas definitivas y la Juzgadora ni lo menciona, y mucho menos, resuelve motivadamente esta solicitud, lo primero que se hace necesario precisar es que a tal petición se refiere la Juez a quo de forma expresa en el antepenúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de su resolución, exponiendo la razón por la que deniega la ampliación del régimen de visitas por él solicitado, por lo que ese pretendido perjuicio a su derecho a la tutela carece de base en que sustentarse y, por ello, esa alegación ha de ser terminantemente rechazada.

Otra cuestión distinta es que el mencionado motivo ha de ser, por el contrario, estimado, aunque sea en parte, por cuanto que ha quedado acreditado en los autos el esfuerzo que D. Narciso está llevando a cabo con la finalidad de poder ocuparse de su hijo con todo el cuidado, atención y responsabilidad que el mismo precisa y dicho esfuerzo ha de ser recompensado adecuadamente, introduciendo una de las modificaciones que por él han sido pretendidas, en concreto la referida a que el fin de semana que ha de tener a su hijo en su compañía se amplíe algo más, en concreto extendiéndose desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo, a las 20 horas, modificación que sin duda alguna tambien al niño ha de beneficiar, al poder disfrutar de la compañía de su padre a todo lo largo del referido fin de semana.

Desde luego, resulta evidente que la confirmación del pronunciamiento referido a la atribución a la madre Dª. Genoveva de la guarda y custodia del pequeño Prudencio , que ha sido precedentemente analizado, ha de conllevar igualmente la desestimación de las otras pretensiones verificadas por D. Narciso y articuladas por el mismo con carácter subsidiario en su escrito de recurso, pretensiones que hacen referencia tanto al régimen de visitas por él propuesto, entendido en sentido amplio, como al régimen económico con el que han de afrontar su mantenimiento, por cuanto que esas medidas son la lógica consecuencia de la pretensión adoptada con carácter principal en cuanto al régimen de guarda y custodia que de ese hijo menor.

Pero, si bien es cierto que, de entre las referidas medidas, ese régimen de visitas ha de ser mantenido en lo que se refiere a los periodos de vacaciones, por cuanto que no existe motivo alguno que justifique el cambio por él pretendido a ese respecto, como ha de ser mantenido en lo que respecta a las visitas intersemanales, por cuanto que tampoco ese cambio solicitado ha de beneficiar al niño, teniendo en cuenta que es pequeño todavía y, por ello, precisa una regularidad en sus horarios y en su rutina diaria, sin embargo si ha de ser modificado en lo que hace referencia a los fines de semana, por cuanto que sin duda alguna D. Narciso puede ocuparse del niño a todo lo largo de ese periodo, prolongando así la estancia del mismo en su compañía desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo, en que será reintegrado al domicilio en el que habita con su madre, para que el referido niño regrese, con antelación suficiente, a su rutina normal, debiendo hacerse la precisión de que en el supuesto de que ese fin de señala coincida con un periodo festivo, es decir, en el supuesto de que un fin de semana sea festivo el viernes o lo sea el jueves, con el puente correspondiente, y sea festivo el lunes o lo sea el martes, tambien con el puente correspondiente, la estancia con el padre se prolongará tambien a esos días festivos.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que existe base suficiente para estimar en parte la pretensión por D. Narciso formulada con carácter subsidiario a este respecto, procede revocar parcialmente el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia dictada, en el sentido de señalar que el mismo tendrá a su hijo Prudencio en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo, a las 20 horas de la tarde, en que el niño será reintegrado a la casa en la que reside con su madre, siendo así que en el supuesto de que ese fin de semana coincida el viernes con un día festivo, o lo sea el jueves, con el puente correspondiente, o coincida el lunes con un festivo, o lo sea el martes, tambien con el puente correspondiente, la estancia con dicho progenitor se prolongará tambien a esos días festivos, de tal manera que el fin de semana, en un caso, comenzará el día anterior al festivo correspondiente, desde la salida del colegio, hasta el domingo a esa hora mencionada, y, en el otro caso, se iniciará el viernes a la salida del colegio y finalizará el día festivo, sea lunes o martes, a las 20 horas, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución dictada en la instancia.

SEPTIMO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso , no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de la potestad que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso contra la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2.016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que el mencionado apelante tendrá a su hijo Prudencio en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo, a las 20 horas de la tarde, en que el niño será reintegrado a la casa en la que reside con su madre, siendo así que en el supuesto de que ese fin de semana coincida el viernes con un día festivo, o lo sea el jueves, con el puente correspondiente, o coincida el lunes con un festivo, o lo sea el martes, tambien con el puente correspondiente, la estancia con dicho progenitor se prolongará tambien a esos días festivos, de tal manera que el fin de semana, en un caso, comenzará el día anterior al festivo correspondiente, desde la salida del colegio, hasta el domingo a esa hora mencionada, y, en el otro caso, se iniciará el viernes a la salida del colegio y finalizará el día festivo, sea lunes o martes, a las 20 horas, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución y, todo ello, sin verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.