Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 951/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0006495
Recurso de Apelación 951/2017 -4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda
Autos de Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental -
249.1.2) 742/2016
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: D./Dña. Claudio
PROCURADOR D./Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 951/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 742 /2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Majadahonda,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 951 /2017, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelado D. Claudio , representado por la Procuradora Dª. Ana Alberdi Berriatúa;
y, de otra, como demandado y hoy apelante CAIXABANK, S.A. , representado por el Procurador D. Miguel
Ángel Montero Reiter, y con la intervención del MINITERIO FISCAL ; sobre derecho al honor.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Majadahonda, en fecha 17 de julio de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación de Claudio contra Caixabank S.A. y en consecuencia condeno a Caixabank S.A. a pagar a Claudio la cantidad de 40.000,00 euros.

2.- No se imponen las costas a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte y al Ministerio Fiscal, se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, dado el carácter preferente que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye al presente recurso en su artículo 249.1.2 º, se señaló para deliberación y votación y fallo la audiencia del día 21 de marzo del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Claudio se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda con fecha 17 de julio de 2017 que estima parcialmente la demanda ejercitada contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO ejercitando acción declarativa de intromisión ilegítima en el derecho al honor con acción de condena en reclamación de daños y perjuicios y daño moral causado al demandante y condena a la parte demandada al abono al actor de 40.000 euros por daño moral.

Entiende el juzgador de instancia producida la intromisión ilegítima en el derecho al honor de D. Claudio por su inclusión en un fichero de morosos sin la comunicación previa prevista en el artículo 39 del Real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 17/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

El recurso se basa en la existencia y realidad de la deuda, el conocimiento por el SR. Claudio de la inclusión y el error en la valoración de las consecuencias de la falta de comunicación previa.



SEGUNDO .- La inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 ), sobre todo si se trata de una persona no comerciante, y ello por cuanto 'esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa, o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas ( STS 29-4-2014, nº 225/2014, rec. 2357/2011 ).

En el caso presente es incontrovertido que la deuda proveniente de préstamo con garantía hipotecaria de 18 de mayo de 2016 (folio 191 de los autos) que se comunica el fichero ASNEF (folio 381) existía en los términos que se incluyen el fichero tanto en cuanto al deudor, el apelado, la naturaleza de su intervención en el contrato de préstamo en calidad de fiador y en cuanto al importe de la deuda, hecho éste que no se ha discutido en la instancia.

Lo que argumentaba el demandante es que tal inclusión y el inicio de ejecución hipotecaria en reclamación de la deuda que se efectúan por CAIXABANK S.A. cuando estaba abierta negociación para extinguir la deuda a través de la dación en pago de la finca hipotecada, sin comunicarle la existencia del procedimiento ,sin requerirle previamente de pago tal como exige el artículo 38.1 c) del Reglamento de desarrollo de la Ley de Protección de datos y sin hacerle la advertencia del artículo 39, suponen una lesión de su derecho al honor.



TERCERO .- La Ley Orgánica de Protección de Datos, establece las circunstancias que debe rodear la inclusión de esa clase de datos en ficheros destinados a ofrecer información pública sobre la solvencia patrimonial y el crédito, comúnmente llamados 'registros de morosos'; así, el artículo 29.4 LPDP establece que los responsables del tratamiento de datos ' solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos '.

El artículo 38.1 del Decreto 1720/2007 , dictado en desarrollo de la expresada Ley Orgánica, prescribe que los datos a incluir en los ficheros deben responder a ' una deuda cierta, vencida y exigible ', gozar de una antigüedad no superior a seis años y haber sido requerido su pago previamente, añadiendo el apartado 2 de esa norma reglamentaria que ' no podrán incluirse en los ficheros datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores '.



CUARTO .- Para que el hecho de la inclusión de los datos relativos a la solvencia patrimonial del actor en el registro de morosos pueda ser considerado como una intromisión ilegítima en su derecho al honor es necesario que tal inclusión falte a la veracidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado de modo reiterado que la inclusión de datos personales en un fichero automatizado, del que resulte la condición de morosa de la persona afectada, faltando a la veracidad, implica una intromisión ilegítima en el derecho al honor del afectado si este ha sido incluido en dicho registro indebidamente.

La STS de 5-6-2014, nº, rec. 3303/2012 declara que la vulneración del derecho al honor provocada por la inclusión en un registro de morosos viene determinada porque « supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7-7º Ley Orgánica 1/82 ), por cuanto es una imputación, la de ser moroso , que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 » ( sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril EDJ 2009/55205 ).

No se comparten por ello las conclusiones de la sentencia apelada. En palabras de la AP Madrid, sec.

25ª, S 6-2-2013, nº, rec. 195/2012 para que exista intromisión ilegítima ' resulta preciso que la información facilitada por la demandada, e incluida en el archivo, no fuera veraz; lo que viene a implicar, en definitiva, que, al tiempo de aquella inclusión, el actor no hubiere cumplido una obligación de pago de una deuda cierta, vencida y exigible, que estuviere establecida a su cargo '.

La resolución del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2014 citada por la sentencia apelada considera que lo que vulnera el derecho al honor en el supuesto que examina y no está amparado por la normativa de protección de datos personales es el mantenimiento de tales datos, con un importe de deuda menor, una vez que los co-avalistas habían pagado el principal y habían consignado la cantidad calculada para intereses y costas por los que se había despachado ejecución oponiéndose a ésta.

En ese caso se trataba de datos inveraces, mientras que en el que se examina lo que se registra es una deuda existente, líquida, vencida y exigible.

Ciertamente no consta probado que se haya efectuado requerimiento de pago ni comunicación previa infringiendo así la normativa de desarrollo de la Ley Orgánica pero sin perjuicio de las acciones a que ello pudiera dar lugar al amparo de lo previsto en el su artículo 19, no puede prosperar una acción tendente a proteger el derecho al honor del demandante, que tiene por fin reparar el menoscabo a su dignidad por la divulgación de datos inveraces, al ser ciertos los datos incluidos en el fichero.

Por lo anterior y con estimación del recurso procede la revocación de la sentencia apelada, acordando en su lugar la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia ( artículo 394 LEC ).



QUINTO .- Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Claudio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda con fecha 17 de julio de 2017.

2.- Revocar la sentencia acordando en su lugar la desestimación de la demanda.

3.- Imponer las costas de primera instancia a la parte actora sin pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 951/2017 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a once de abril de dos mil dieciocho.